Определение № 321 от 14.05.2020 г. на ВКС по т. д. № 1743/2019 г.

Производството е по реда на чл.288 ГПК. Образувано е по касационната жалба на „Страбаг”АГ-Австрия срещу Решение № 370 от 15.02.2019 год. по т.д.№ 5685/2018 год. на Софийски апелативен съд в частта с която е потвърдено отхвърлителното Решение № 1905/25.09.2018 год. по т.д.№ 737/2017 год. на Софийски градски съд и насрещната касационна жалба на Столична община срещу тази част от същото решение с която искът на „Страбаг”АГ е приет за основателен и Общината е осъдена да ги заплати на австрийското дружество сумата 154634.91 лв. В изложението по чл.284 ал.3 т.1 ГПК „Страбаг”АГ-Австрия се позовава на недопустимост на въззивното решение, както и на основанията по чл.280 ал.1 т.1 т.3 и ал.2 ГПК. Недопустимостта на решението на Софийския апелативен съд според касатора произтича от това, че съставът неправилно е определил предмета на спора и не се е произнесъл по вида и обема на тези от извършените СМР, за които се претендира изпълнение, а по нещо различно. Основанията по чл.280 ал.1 т.1 и т.3 ГПК касаторът свързва с произнасянето по 6 въпроса, които е формулирал така: „1./ Когато са изпълнени допълнителни строително монтажни работи и е заменен един вид материал, с друг (по-скъп) в изпълнение на предписания на проектанта по чл.162, ал.З от ЗУТ, вписани в заповедната книга на строежа, в случаите на договор за строителство, сключен по реда на Закона за обществените поръчки (отм., обн. в ДВ, бр.28 от 06.04.2004г.) подлежат ли на заплащане извършените в изпълнение на тези предписания допълнителни работи, респ. увеличената стойност, вследствие на използването на предписания по-скъп материал в строителството?; 2/. Ако в договора за строителство не е уредено по какъв начин ще се заплащат извършените в изпълнение на тези предписания допълнителни работи, респ. увеличената стойност, вследствие на използването на предписания по-скъп материал в строителството и възложителя не провел нито възлагане на допълнително строителство по реда на чл.90, ал.1, т.8 от ЗОП (отм.), нито е прекратил договора за обществена поръчка по реда на чл.43, ал.4 от ЗОП (отм.), но в същото време е приел изпълнените работи, на какво основание следва да се платят допълнителните разходи - на основание на договора или на извъндоговорно основание - неоснователно обогатяване или е възможно заплащането на част от допълнителните основания на договорно, а част на извъндоговорно основание?; 3/. Ако са били налице условията за възлагане на допълнителни строително-монтажни работи от възложителя по реда на чл.90, ал.1, т.8 от ЗОП (отм.), но такова възлагане не е извършено, а работите са извършени по искане на възложителя и са приети от него, следва ли същите да бъдат заплатени от последния по реда на неоснователното обогатяване?; 4/. Може ли да се претендира заплащане на строително монтажни работи, извън изрично изброените в договора, извършени вследствие на непредвидени обстоятелства и дадени предписания на проектанта по чл.162, ал.З от ЗУТ, вписани в заповедната книга на строежа над максималната стойност на договора за обществена поръчка и действителен ли е отказ от страна на изпълнителя да търси заплащане на строително монтажни работи, извън изрично изброените в договора, направен още при сключването му, преди да се открие необходимостта от извършването на подобни работи и от замяна на един от използваните в строежа материали с друг и преди да бъдат дадени предписания на проектанта по чл.162, ал.З от ЗУТ, вписани в заповедната книга на строежа?; 5/. Следва ли въззивният съд при определяне на предмета на договора, въз основа на който се претендира изпълнение, респ. на обема на поетите от страните задължения, както от изпълнителя на СМР, така и на възложителя - за заплащане на цена, да осъществи дейност по тълкуване за изясняване на действителната воля на страните по реда на чл.20 от ЗЗД, включително и с оглед на доказателствения материал извън клаузите на самия договор?; 6/. Длъжен ли е съдът служебно да изследва въпроса относно нищожността на клауза, установяваща „максимална” договорна цена за договор за обществена поръчка за строителство, сключен при единични цени? Становището на настоящия съдебен състав по предпоставките за допускане на касационен контрол произтича от следното: Предявен е иск с правно основание чл.266 ал.1 ЗЗД за сумата 2030706.25 лв. и съединен с него при условията на евентуалност иск с правно основание чл.59 ал.1 ЗЗД за същата сума. Претендира се и присъждане на законната лихва. Спорът между страните произтича от изпълнението/неизпълнението на сключен на 30.09.2013 год. по реда на ЗОП договор за изработка, подвид строителство и предмет – ремонт на част от бул. „Ботевградско шосе”. Цената на изработката е на обща стойност 9594663 лв. с включени 10% за непредвидени строително-монтажни работи. Няма спор, че цената е фиксирана. Твърдението на изпълнителя „Страбаг”АГ е, че са извършени увеличени по обем дейности по фрезоване на по-голяма от предвидената дълбочина, полагането на по-голям обем асфалтови смеси, както и на материал с по-високи показатели, налице е оскъпяване на строителството, като неразплатеният остатък възлиза на исковата сума. Последователно подържаната теза на възложителя Столична община е, че с плащането на сумата 7995553.24 лв. е покрил изцяло задължението си, като в нея е включена и стойността на допълнително възникналите и изпълнени СМР. След като е събрал всички ангажирани от страните доказателства установяващи обема, естеството и стойността на извършените строителни работи, първоинстанционният Софийски градски съд е отхвърлил иска, мотивирайки се с това, че допълнително изпълнените работи и допълнително вложените и от по-висок клас материали за които са налице доказателства са били заплатени. Отхвърлил е и евентуалният иск за плащане на сумата, като неоснователно обогатяване, поради наличие на договорна връзка. Сезиран с въззивната жалба на ищеца, съставът на САС е счел искът с правно основание чл.266 ал.1 ЗЗД за основателен до размера на 154634.91 лв. Потвърдил е решението на Софийски градски съд в останалата част с която искът с това правно основание е отхвърлен и е счетен за неоснователен евентуалният иск с правно основание чл.59 ал.1 ЗЗД. Произнесъл се е по разноските пред двете съдебни инстанции. Сумата за която искът е уважен е формирана от разликата между максималната цена по договора възлизаща на 9594 663.89 лв. с ДДС и действително платената сума от 9440028.98 лв. с ДДС. За да приеме, че тази сума се дължи, като остойностяваща извършени от изпълнителя необходими СМР, съдът ги е конкретизирал по следния начин: увеличени по обем дейности по фрезоване на по-голяма от първоначално предвидената дълбочина в ремонтираните пътни участъци; полагане на по-голямо количество асфалтови смеси за запълване на по-дълбоко фрезованите участъци – асфалтова смес за долен пласт (биндер); полагане на материал за горен износващ пласт на пътните участъци, различен от първоначално предвидения, с по-висока цена, а именно асфалтобетон с полимермодифициран битум. Общата стойност на тези СМР възлиза на 853257.03 лв. без ДДС или 1 023 908,44 лв. с ДДС. С оглед клаузата на чл.2 от договора, обаче, максималното възнаграждение, което изпълнителят може да получи, вкл. и за СМР над предвидените е 9594663.89 лв. с ДДС. Действително, допълнителните видове работи са били извършени съобразно предписанията на проектанта и те са били необходими, но с оглед факта, че не е била използвана законовата възможност за изменение на договора с изрично писмено споразумение, то ще следва да бъде зачетена договорната клауза установяваща максимална цена до която възложителят покрива разходите. Поради това присъдената сума е до посочения по-горе размер. Поради това и становището на настоящия съдебен състав е за липса на предвидените в чл.280 ал.1 ГПК предпоставки за допускане на касационен контрол. Преди всичко, решението не е недопустимо. Съдът се е произнесъл по иска с който е бил сезиран и в обема на търсената защита, посочена от ищеца. Както бе посочено по-горе, съобразно посоченото в основната и допълнителната искова молба и уточненията, съставът на САС е приел, че исковата сума е формирана на базата на увеличени по обем дейности по фрезоване на по-голяма от първоначално предвидената дълбочина в ремонтираните пътни участъци; полагане на по-голямо количество асфалтови смеси за запълване на по-дълбоко фрезованите участъци – асфалтова смес за долен пласт (биндер); полагане на материал за горен износващ пласт на пътните участъци, различен от първоначално предвидения, с по-висока цена, а именно асфалтобетон с полимермодифициран битум. Ще следва да се отбележи, че нито във въззивната, нито в касационната жалба се съдържа конкретика за СМР различни от посочените, а позоваването на ищеца, че е следвало съдът да му укаже да уточни претенцията си е голословно. Първите 5 въпроса, посочени в изложението не отговарят на селективните критерии за правни такива, съобразно указанията, съдържащи се в т.1 на ТР № 1/19.02.2010 год. на ОСГТК на ВКС. По естеството си, те съставляват твърдение за неправилност на крайния извод на САС за липса на основание за присъждане на сума, по-голяма от посочената. Всеки един от въпросите е свързан с необходимостта от извършването на допълнителни СМР и необходимостта от тях. Както неколкократно бе посочено, крайният извод на САС не е обусловен от разбирането, че допълнителни СМР не са извършени или, че те не са били необходими (непредписани от проектанта), а че съгласно договора, те са за сметка на изпълнителя в случай, че стойността им надвишава фиксираната цена. Белезите на правен въпрос има само формулировката на въпроса по т.6, но липсва основание за допускане на касационен контрол за произнасяне по него с оглед формираната безпротиворечива съдебна практика, че определянето от страните на максимално възнаграждение по сключен от тях договор е в рамките на свободата на договаряне, като същата се простира и по отношение на договорите под режима на ЗОП. Поради липсата на предпоставки за допускане на касационен контрол по жалбата на „Страбаг”АГ – Република Австрия, насрещната касационна жалба на Столична община оспорва ща решението на Софийски апелативен съд в частта с която искът е уважен, не следва да бъде допускана до разглеждане на основание чл.287 ал.4 ГПК. Столична община е поискала присъждането на разноски, съобразно заплатеното адв. възнаграждение за което е представен договор за правна помощ и фактура, удостоверяваща, че плащането на сумата 38204.40 лв. е по конкретното дело. Поради изложеното, Върховният касационен съд – Търговска колегия, състав на І т.о.