Определение № 50367 от 29.05.2023 г. на ВКС по т. д. № 512/2022 г.

Производството е по чл. 288 вр. чл. 295 ГПК. Образувано е по касационна жалба на [община] срещу решение № 749 от 3. 12. 2021 г. по в. т. д. № 16/2021 г. на Софийски апелативен съд, ТО, 9 състав, с което след частична отмяна на решение № 491 от 21. 01. 2019 г. по гр. д. № 15721/2017 г. на Софийски градски съд, ГО, I-8 състав са отхвърлени предявените от касатора срещу Министерство на околната среда и водите иск с правно основание чл. 79, ал. 1 ЗЗД за заплащане на сумата от 200 000 лв., като част от задължение в общ размер 1 044 786, 84 лв. с включен ДДС - безвъзмездна финансова помощ по договор за безвъзмездна финансова помощ № 58111-С087-278 от 15. 12. 2008 г. по проект „Подобряване на басейна на река К., чрез изпълнение на интегриран воден проект на [населено място], [община]“ по процедура за подбор на проекти В016Р0005/08/1.10./01/02, финансиран по Оперативна програма „Околна среда 2007-2013 г.“, ведно със законната лихва върху посочената сума от 13. 06. 2016 г. до окончателното плащане, и иск с правно основание чл. 86, ал. 1 ЗЗД за заплащане на сумата от 51 482, 67 лв., представляваща мораторна лихва върху главницата от 200 000 лв. за периода от 2. 12. 2013 г. до 13. 06. 2016 г. Касационният жалбоподател поддържа, че решението е неправилно поради съществени нарушения на процесуалните правила и необоснованост. Излага доводи, че въззивният акт не е мотивиран в противоречие с изискването на чл. 236, ал. 2 ГПК и съставът на апелативния съд не е съобразил, че възраженията на ответника по отношение на приложената Методика за определяне комплексната оценка на офертата не са доказани. Счита за неправилен извода на въззивния съд, че заложената от касатора ищец в Методиката формула за оценка на офертите поставя участник с по-високо ценово предложение в по-благоприятно положение от участник с по-ниско ценово предложение. Сочи, че съдът е пренебрегнал обстоятелството, че показател Ф1 по Методиката представлява само един от общо 4-те показатели за оценка. Изразява становище, че заключението на съдебно-техническата експертиза по делото е тълкувано превратно, като отговорите на експерта, които са със субективен характер, не могат да бъдат поставени в основата на заключенията на съда. Оспорва диференциалния подход при изчисляване на финансовата корекция, като поддържа, че същата следва да се определи при приложение на пропорционален подход – като процент от сумата, засегната от констатираната нередовност. Прави искане обжалвания въззивен акт да бъде отменен. Допускането на касационното обжалване касаторът основава на наличието на предпоставките по чл. 280, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 ГПК. Ответникът по касационната жалба Министерство на околната среда и водите /МОСВ/ е депозирал писмен отговор на касационната жалба, в който изразява становище, че жалбата е неоснователна. Върховният касационен съд, Търговска колегия, Първо отделение, като разгледа касационната жалба и извърши преценка на основанията за допускане на касационно обжалване, прие следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт в преклузивния срок по чл. 283 ГПК. Софийски апелативен съд се е произнесъл на основание чл. 294, ал. 1 ГПК след отмяна на решение № 1955 от 30. 07. 2019 г. по в. т. д. № 2315/2019 г. по описа на същия съд и връщане на делото за ново разглеждане. За да постанови обжалваното решение, решаващият състав е приел, че между страните по спора е сключен договор за безвъзмездна финансова помощ на 15. 12. 2008 г., изменен с допълнително споразумение от 26. 08. 2010 г. По силата на договора договарящият орган – МОСВ ответник по исковете и по касационната жалба, е приел да предостави на бенефициера [община] ищец и настоящ касатор безвъзмездна финансова помощ в размер до 80 % от общите допустими разходи с максимална стойност 40 582 610 лв. по Оперативна програма „Околна среда 2007-2013“, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и от Кохезионния фонд на Европейската общност по проект „Подобряване на басейна на река К. чрез изпълнение на интегриран воден проект на [населено място], [община]“. С решение № 17/10. 10. 2011 г. [община] е открила процедура за възлагане на обществена поръчка – открит конкурс, а на 12. 04. 2012 г. е сключила договор с консорциума „П. – Арема – Еко ПСОВ Руен 2011“ за възлагане на изпълнението на „пълен инженеринг – проектиране и изграждане на пречиствателна станция за отпадни води с помпена станция, стопанско-административна сграда, трафопост и външно ел. захранване в землището на [населено място], [община]“. С писмо от 23. 08. 2012 г. ръководителят на управляващия орган по програмата е уведомил бенефециера, че в резултат на прилагане на Методиката за комплексна оценка на офертите на участниците в процедурата по проведената обществена поръчка се е стигнало до по-високи разходи за бюджета на ЕС и се одобрява предложения подход за налагане на финансова корекция в размер на реалното финансово влияние върху бюджета, а именно разликата между ценовите оферти на първия и втория участник в размер на 870 655,70 лв. Предявеният иск от [община] е за заплащане на остатъка от сумата по договора за безвъзмездна финансова помощ с твърдения, че същата неоснователно е удържана от ответника предвид на незаконосъобразно наложената му финансова корекция. Спорът в инстанциите по същество се концентрира в основанията за налагане на финансовата корекция. В исковата молба ищецът е коментирал мотивите за налагането й, основани на Методиката за оценка на офертите, и неправилната преценка на ответника за финансовия ефект от допуснатата нередност по смисъла на Регламент № 1083/2006 на Съвета за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд. В Методиката за оценка на офертите, изготвена и приложена от ищеца в процедурата за обществена поръчка, е предвиден финансов показател Ф1 за предложен аванс от изпълнителя. Според Методиката този показател се изчислява по формула: Ф1=(Amin/Аi)х40, където „Amin“ е минималният предложен процент за искан аванс на участника за изпълнение на поръчката, а „Аi“ е предложеният процент на съответния участник за искан аванс за изпълнение на поръчката. Отразено е, че с оглед предложения метод на оценяване за показател „Аi“, участникът е длъжен да посочи като стойност положително число, различно от нула, а исканият процент аванс не трябва да надхвърля 10 %. Въззивният съд е приел, че включването на показателя Ф1 в Методиката би било обосновано, само ако той би способствал за постигането на икономически по-изгоден резултат за възложителя. При прилагане на заложените показатели е счел за логично и обяснимо всеки от участниците да предложи минималния възможен процент – 0,01 %, чието парично измерение е 1 стотинка, т.е. това е възможно най-ниската стойност на стока или услуга, оценима в пари. Изложил е съображения, че с посоченото изискване се нарушава принципът на равнопоставеност, като се благоприятствал кандидатът, който е предложил по-висока цена, а показателят „предлагана цена“ също участвал като компонент в оценката. За този кандидат винаги щял да бъде гарантиран максималният брой точки- 40 по показателя „предложение за искан аванс“, тъй като участниците, които са предложили по-ниска цена ще трябва да предложат процент, по-нисък от 0,01, което било практически невъзможно, защото паричното му измерение ще бъде под една стотинка, т.е. равно на нула. От друга страна, възможността за поставяне на оценка, различна от 40 т., и на участниците, предложили по-ниска цена, се осуетявала, според съда, и в хипотезата, в която всеки един от тях е посочил минималния възможен процент – 0,01, защото какъвто и да е размерът на цената на договора, която са предложили, крайният резултат във формулата Ф1=(Amin/Аi)х40 ще бъде много под 0,01%, което означавало, че стойността на искания от всеки един от тях аванс е под 1 стотинка. В решението е направено и позоваване на заключението на техническата експертиза, прието при новото разглеждане на делото, че включването от възложителя [община] в Методиката по раздел 2 – „Финансова оценка – ф“ на подпоказателя Ф1 „предлаган процент аванс“, с определените в него параметри, не води на практика до по-качествено, по-евтино и по-бързо изпълнение на процесната обществена поръчка. Подчертано е, че според вещото лице нищо практически не налага подпоказателят „предлаган процент аванс“ да бъде с тежест 40 точки, т. е. с тежест колкото и на показателя Ф2 – цена за изпълнение на поръчката и с 4 пъти по-висока тежест от другите технически показатели – Р1 – срок за изпълнение на поръчката и Р2 – гаранционен срок. В решението е прието, че при така определените в Методиката параметри и начин на изчисляване, въведеният подпоказател „предлаган процент аванс“ не носи никаква практическа полза на възложителя, доколкото за последния няма значение дали участникът не желае авансово плащане по бъдещия договор или иска да му бъде предварително заплатена сумата една стотинка. Решаващият състав е счел, че въвеждането на ограничения по отношение на искания минимален процент аванс на практика е довело не до по-малко първоначални разходи за общината, а до посочването от кандидатите на изкуствено формирани проценти, чиято равностойност да е една стотинка, а аванс в такова измерение всъщност е отказ от авансово плащане, но въпреки това формира крайния брой точки при оценяването на офертите. Формирал е извод, че определянето на същия показател на твърде висока относителна тежест сред останалите компоненти, участващи във формирането на комплексната оценка на офертите, и изравняването му по тежест на най- съществения показател при формирането на финансовата стойност на офертата - „предлаганата цена“ /за двата подпоказателя е предвидена тежест от 40 точки, а това е 40 % от възможната максимална оценка/ опорочава цялата процедура и поставя под въпрос законосъобразността на крайния резултат. Съставът на Софийски апелативен съд е изложил и аргументи за липсата на обективна необходимост от включването в Методиката на спорния подпоказател, тъй като към датата на обявяването на обществената поръчка - 10. 10. 2011 г. по сметката на бенефициера е било преведено предвиденото в чл. 2 от Специалните условия към договора авансово плащане в размер 6 433 749,50 лева – 20 % от общата сума на договора. С оглед изложеното, въззивният съд е заключил, че подпоказателят „предлаган процент аванс“, който е бил включен в Методиката по чл. 28, ал. 1, т. 7 от ЗОП /отм./ и е участвал при определянето на финансовата стойност в комплексната оценка на предложените оферти, обективно не е могъл да влияе за постигането на икономически най-изгодна оферта за възложителя по смисъла на §1, т. 8 от ДР на ЗОП /отм./, каквато е целта на закона, от една страна - нарушава установения в чл. 2, ал. 1 ЗОП /отм./ принцип на равнопоставеност на участниците в процедурата по възлагане на обществена поръчка. Изтъкнал е, че съгласно становището на вещото лице Г., при прилагане на Методиката за определяне на комплексна оценка от [община] – раздел 2 - „Финансова оценка - Ф“, ако се възприеме нулево участие на показателя „предлаган процент аванс“, то класирането би се променило и тогава кандидатът, предложил най-ниската цена, би получи най-много точки, а не класираният на първо място „П. - Арема - Еко ПСОВ Руен 2011“. Софийски апелативен съд е счел за неоснователно възражението на въззиваемата община, че при осъществения предварителен контрол върху проекта на процедурата договарящият орган не е поискал корекции по същество на показателя „предложение за искан аванс“ в Методиката за оценка, като се е позовал на писмо от 11. 08. 2011 г. на ръководителя на междинното звено на Оперативната програма „Околна среда 2007 - 2013г.“ По отношение размера на финансовата корекция, решаващият състав е изложил съображения, че същият е бил определен при прилагането на разпоредбата на чл. 12, ал. 2 от Методологията за определяне на финансови корекции в действащата редакция- ДВ, бр. 3 от 11. 01. 2011 г., съгласно която сумите, подлежащи на възстановяване, следва да са равни по размер на установените финансови загуби, а в случаите, в които финансовите загуби не могат да бъдат точно установени по размер - да бъдат съобразени с препоръчителните размери на финансовите корекции съгласно приложения № 2 и 3. Изтъкнал е, че за настоящия случай управляващият орган обосновано е приел, че реалното финансово влияние върху бюджета на Европейския съюз е „разликата между ценовите оферти на първия и втория участник - 870 655,70 лева, тъй като на практика те са се конкурирали по ценови предложения“. Счел е за несъстоятелно и възражението на въззиваемата община, че управляващият орган е трябвало да приложи пропорционалния подход, като при съобразяване тежестта на нарушението да определи финансова корекция в размер от 5% от цената на договора. Квалифицирал е този подход като неприложим, тъй като подлежащата на възстановяване сума може без всякакви затруднения да бъде точно установена по размер - финансовата загуба се съизмерва с паричната стойност на разликата между ценовите оферти на участника, спечелил вследствие нарушението на чл. 28, ал. 2 ЗОП /отм./ най- голям брой точки и на предложилия по-ниска цена втори в класирането участник. Същевременно е изтъкнал, че прилагането на пропорционалния метод би имало като резултат налагането на финансова корекция в още по-голям размер, тъй като установената нередност следва да бъде квалифицирана като „Прилагане на неправомерни критерии за възлагане“ по смисъла на т. 6 от таблицата - приложение към Насоките на Европейската комисия… (COCOF 07/0037/03), в която препоръчаната корекция е 25 % от стойността на договора, а именно 1 096 055,70 лв. с ДДС по процесния договор. По всички изложени съображения с оглед виновното неизпълнение на задълженията по договора от страна на ищеца съдът е заключил, че управляващият орган е имал основание да откаже окончателното плащане по договора за безвъзмездна помощ, което обуславя неоснователност на исковите претенции както по главния иск, така и по обусловения от него акцесорен иск. В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК касаторът поставя следните въпроси във връзка с обосноваване искането за допускане на касационно обжалване: „1. При анализът на доказателствения материал, събран в хода на първоинстанционното производство и при липса на твърдения за необоснованост на решението, допустимо ли е въззивният съд да извърши нова преценка на доказателствата, на които някоя от страните обосновава възражения, изразени в първоинстанционния процес, но неподкрепени с доказателства?; 2. Длъжен ли е въззивният съд да мотивира отхвърлянето на аргументите на едната страна в процеса?“. Твърди, че въззивното решение е постановено в противоречие с практиката на ВКС– Тълкувателно решение № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС и решение № 42 от 9. 06. 2015 г. по гр. д. № 4492/2014 г., III г. о., както и с решения по аналогични казуси, поради което са налице предпоставките за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 2 ГПК. Поддържа, че формулираните процесуални въпроси са от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото, с което обосновава съществуването на допълнителното основание за достъп до касация по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК. Настоящият състав на ВКС намира, че не са налице основания за допускане на касационно обжалване. Съгласно нормата на чл. 295, ал. 1 ГПК касационното обжалване след отмяна по чл. 293, ал. 3 ГПК на първоначалното решение може да се основе само на нарушения, допуснати от въззивния съд при повторното разглеждане на делото и при наличието на предпоставките по чл. 280, ал. 1 ГПК. С решение № 104 от 10. 12. 2020 г. по т. д. № 2372/2019 г. на ВКС, I т. о. е отменено въззивно решение № 1955 от 30. 07. 2019 г. по в. т. д. № 2315/2019 г. на Софийски апелативен съд и делото е върнато на същия апелативен съд за ново разглеждане от друг състав. Съгласно разпоредбата на чл. 294, ал. 1 ГПК указанията на ВКС по прилагането и тълкуването на закона са задължителни за съда, на който е върнато делото. В решението на ВКС от задължителните постановки по Тълкувателно решение № 1/2013 г. от 9. 12. 2013 г. на ОСГТК на ВКС, т. 3 е изведен отговора на въпроса, по който е допуснато касационно обжалване, а именно, че въззивният съд може да извърши служебна проверка на факти и обстоятелства по спора и да приеме същите за доказани и да събере служебно доказателства /конкретно експертиза/ и без страната, която носи доказателствената тежест за установяването им, да е ангажирала доказателства, ако във въззивната жалба са направени оплаквания за допуснати процесуални нарушения или за необоснованост на първоинстанционното решение и съдът прецени, че за установяване на съответните факти се изискват специални знания. В изложението по основателността на касационната жалба, ВКС е приел, че в случая въззивната жалба е съдържала оплаквания за необоснованост на първоинстанционното решение, поради което Софийски апелативен съд е обсъдил подробно представения документ – Методика за оценка на офертите и приел, че твърденията на ответника по иска се установяват от същия и не е назначил служебно експертиза, като е преценил, че не се налага ползването на специалния знания. Съставът на ВКС е изтъкнал, че обсъждането на Методиката и на зададените в нея показатели за преценка на възможните варианти за класиране на участниците, няма за последица формиране на логически изводи, които да са очевидни за страните и да могат да бъдат проверени и от касационния съд. Счел е, че специалните познания са свързани с преценката, при така зададените показатели в Методиката за оценка на офертите, дали се нарушава принципът на равнопоставеност на участниците в процедурата за обществена поръчка и дали не се облагодетелства един от тях за сметка на друг. Определил е тази преценка за относима към възможните варианти за класиране на участниците в обществената поръчка с оглед на зададените показатели от възложителя, както и до допустимите и конкретно направените от кандидатите предложения. В отменителното решение са дадени указания за допускане на експертиза, изготвена от вещо лице с познания в областта на математиката или друга по-тясна специалност на експерта. Не съответства на данните по делото и на извършените от касационния съд в отменителното решение констатации включеното във въпроса по т. 1 от изложението на касатора твърдение, че въззивната жалба на ответника не е съдържала оплакване за необоснованост. Същевременно, въззивният съд се е съобразил със задължителните указания на касационната инстанция при повторното разглеждане на делото, поради което не са налице предпоставките по чл. 295, ал. 1 ГПК за допускане на касационно обжалване по поставения въпрос по т. 1 от изложението за допускане на касационно обжалване, който се отнася до правомощията на въззивната инстанция при разглеждане и решаване на делото. В Тълкувателно решение № 1 от 9. 12. 2013 г. по тълк. д. № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС е прието, че непосредствената цел на въззивното производство е повторно разрешаване на материалноправния спор, при което дейността на първата и въззивната инстанция е свързана с установяване истинността на фактическите твърдения на страните чрез събиране и преценка на доказателствата и субсумиране на установените факти под приложимата материалноправна норма. Както е посочено в разясненията в мотивите на тълкувателното решение, на които е направено позоваване и в отменителното решение на ВКС, въззивният съд може да приеме определена фактическа констатация за необоснована само при наличие на оплакване за необоснованост на първоинстанционното решение в тази му части, каквото в случая въззивната жалба е съдържала. При съобразяване на указанията на касационната инстанция въззивният съд е допуснал съдебно-техническа експертиза. Експертното заключение, наред с извършения анализ на Методиката, въззивният съд е поставил в основата на решаващите си изводи, че показателят „предлаган процент аванс“ обективно не е могъл да влияе за постигането на икономически най-изгодна оферта за възложителя и нарушава принципа на равнопоставеност на участниците в процедурата по възлагане на обществената поръчка, съответно за нередност, обосноваваща налагането на финансова корекция. По втория въведен от касатора въпрос, касаещ задължението на въззивния съд да мотивира решението си, в цитираното тълкувателно решение и постоянната практика на ВКС, намерила израз в решение № 388 от 17. 10. 2011 г. по гр. д. № 1975/2010 г. на ВКС, IV г. о., решение № 94 от 28. 03. 2014 г. по гр. д. № 2623/2013 г. на ВКС, IV г. о., решение № 55 от 3. 04. 2014 г. по т. д. № 1245/2013 г. на ВКС, I т. о., решение № 63 от 17. 07. 2015 г. по т. д. № 674/2014 г. на ВКС, II т. о., решение № 111 от 3. 11. 2015 г. по т. д. № 1544/2014 г. на ВКС, II т. о. и др., е прието, че въззивният съд е длъжен да мотивира решението си съответно на изискванията на чл. 235, ал. 2 ГПК и чл. 236, ал. 2 ГПК, като изложи самостоятелни фактически и правни изводи по съществото на спора и се произнесе по защитните доводи и възражения на страните в пределите, очертани с въззивната жалба и с отговора по чл. 263, ал. 1 ГПК. Съдът следва да изложи мотиви по всички доводи на страните, както и по събраните доказателства във връзка с техните доводи. Неоснователни са доводите на касатора, във връзка с които е поставен въпросът, че въззивното решение не обективира произнасяне по аргументите на касатора ищец и е постановено само и единствено въз основа на интерпретацията на Методиката от страна на ответника. Действително приложената от ищеца Методика е анализирана от съда в аспекта на спорния въпрос доколко зададените в нея показатели могат обективно да доведат до постигане на икономически най-изгодната оферта за възложителя и не нарушават принципа на равнопоставеност на участниците в процедурата за възлагане на обществена поръчка. Изводите на съда за съществуване на релевантната за налагане на финансова корекция нередност обаче са основани и на останалите доказателства по делото, включително на събраното при новото разглеждане на делото експертно заключение, преценени във връзка с тезите на страните по спора. Изложени са мотиви за неоснователност и на защитните доводи на ищеца, че при предварителния контрол договарящият орган не е поискал корекции на показателя „предложение за искан аванс от участника“, както и че управляващият орган е следвало да приложи пропорционалния подход, като при съобразяване на тежестта на нарушението да определи финансова корекция в размер на 5 % от цената на договора. С оглед изложеното не би могло да се приеме, че въззивният съд се е отклонил от задължителната и последователна практика на ВКС по поставения въпрос по т. 2 от изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК, което изключва въведените допълнителни основания за достъп до касация по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 ГПК. Що се отнася до релевираната предпоставка по чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК, то следва да се посочи, че противоречивата практика на съдилищата бе изключена като основание за достъп до касация с измененията на ГПК с ДВ, бр. 86/2017 г. Несъгласието на касатора със заключенията, до които въззивният съд е достигнал след преценка на фактическия и доказателствен материал по делото, не може да мотивира достъпа до касационен контрол при приложение на критериите по чл. 280, ал. 1 ГПК. Както е разяснено в т. 1 на Тълкувателно решение № 1/2009 г. от 19. 02. 2010 г. по тълк. д. № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС, проверката на правилността на обжалвания съдебен акт се извършва едва след като той бъде допуснат до касационно обжалване при разглеждане на касационната жалба /чл. 290, ал. 1 ГПК/. По изложените съображения касационното обжалване не се допуска. При този резултат по делото на основание чл. 78, ал. 8 ГПК на ответника по касационната жалба Министерство на околната среда и водите следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в размер на 300 лв. Мотивиран от горното, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Първо отделение