Определение № 413 от 20.09.2010 г. на ВКС, I г. о., ГК

Производството е по чл. 274, ал.3 ГПК. Образувано е по касационна жалба от адв. Кр. А. в качеството му на пълномощник на [фирма][населено място] против определение № 303 от 11.01.2010 г. по ч.гр.д. № 247/09 г. на Б. апелативен съд. С него е оставена без уважение частната жалба на [фирма] против определение № 234 от 19.10.2009 г. по гр.д. № 112/09 г. на Б. окръжен съд, с което е прекратено производството по делото по иск с правно основание чл. 33, ал.2 ЗС като процесуално недопустимо. В частната жалба са изложени оплаквания за неправилност на обжалваното определение като постановено в нарушение на съществени процесуални правила. Жалбоподателят счита, че въззивното определение следва да се допусне до касационно обжалване на основание чл. 280, ал.1, т.1, 2 и 3 ГПК, тъй като с него въззивният съд се е произнесъл по материалноправни и процесуалноправни въпроси в противоречие с практиката на ВКС, решавани противоречиво от съдилищата и които са от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото. Формулирани са следните въпроси: с какъв акт - определение или решение, следва да се произнесе съдът относно спазването на двумесечния преклузивен срок по чл. 33, ал.2 ЗС и дали това е въпрос по допустимостта или по основателността на иска; при въззивна проверка на правилността на определението въззивният съд обвързан ли е от разпределението на доказателствената тежест, извършено от първата инстанция и може ли да го пререшава; кога настъпва моментът на узнаване от страна на търговско дружество за сключения договор за продажба - дали с фактическото узнаване на сделката от негов орган, формиращ и изразяващ волята на дружеството или с факта на случайното узнаване на сделката от служител на дружеството. В писмен отговор, подаден чрез адв. Ц. В. ответникът [фирма]- к.к. С. бряг, изразява становище, че не са налице основанията по чл. 280, ал.1, т.1, 2 и 3 ГПК за допускане на частната касационна жалба до разглеждане, а по същество - че същата е неоснователна. Върховният касационен съд, състав на първо гражданско отделение, за да се произнесе по частната касационна жалба, взе предвид следното: Жалбоподателят в настоящото производство[фирма][населено място] е предявил против [фирма]- к.к. С. бряг иск с правно основание чл. 33, ал.3 ЗС. С определение № 234 от 19.10.2009 г. на Б. окръжен съд производството по делото е прекратено, като е прието, че същият е предявен след изтичане на двумесечния срок по чл. 33, ал.2 ЗС, поради което се явява процесуално недопустим. Въззивният съд е споделил този извод и е потвърдил прекратителното определение на първоинстанционния съд. Настоящият състав намира, че въззивното определение следва да бъде допуснато до касационно обжалване на основание чл. 280, ал.1, т.2 ГПК по първия от повдигнатите в изложението към частната касационна жалба въпроси: с какъв акт - определение или решение, следва да се произнесе съдът относно спазването на двумесечния преклузивен срок по чл. 33, ал.2 ЗС и дали това е въпрос по допустимостта или по основателността на иска. Приложените към частната жалба решения на ВКС, постановени по реда на ГПК/ отм./, имплицитно съдържан произнасяне по този въпрос, като са дадени различни разрешения. С решение № 1 от 23.01.2009 г. по гр.д. № 5355/07 г. на ІІ г.о., е оставено в сила решение на въззивен съд, с което е било обезсилено първоинстанционното решение по иск с правно основание чл. 33, ал.2 ЗС и прекратено производството по делото като недопустимо, като е прието, че искът е предявен след изтичане на установения в закона преклузивен срок. С решение № 1185 от 15.12. 2008 г. по гр.д. № 5021/07 г. на V г.о. е оставено в сила въззивно решение, с което искът по чл. 33, ал.2 ЗС е отхвърлен като недопустим поради това, че е предявен след двумесечния преклузивен съд. С решение № 72 от 05.04.2004 г. по гр.д. № 2645/02 г. на ІV г.о. също е прието, че искът по чл. 33, ал.2 ЗС, предявен след изтичане на двумесечния срок, е неоснователен. Настоящият състав намира за правилна практиката, изразена в решенията по гр.д. № 5021/07 г. на V г.о. и гр.д. № 2645/02 г. на ІV г.о., според която въпросът дали искът по чл. 33, ал.2 ЗС е предявен в двумесечния преклузивен срок, е въпрос по съществото на спора и по него съдът следва да се произнесе с решение. Съгласно разпоредбата на чл. 33, ал.2 ЗС искът за изкупуване на дял от съсобствен недвижим имот се предявява в двумесечен срок от продажбата. Този срок е преклузивен. Пропускането му има за последица погасяване на субективното потестативното право на изкупуване, а не на правото на иск. В съдебната практика последователно се поддържа разбирането, че срокът започва да тече от датата на узнаване на продажбата. Въпросът кога ищецът е узнал за извършената продажба и оттук - дали искът е предявен в установения от закона срок, е част от правния спор между страните относно съществуването на субективното право на изкупуване, т.е. това е въпрос по същество на спора и по него съдът следва да се произнесе с решение, с което със сила на пресъдено нещо ще признае или отрече потестативното право, предмет на иска по чл. 33, ал.2 ЗС. Съгласно разпоредбата на чл. 195, ал.1 ГПК съдът постановява определение, когато се произнася по въпроси, с които не се решава спорът по същество. Датата, на която ищецът е узнал или е могъл обективно да узнае за извършената продажба на дял от съсобствения имот подлежи на доказване в производството по чл. 33, ал.2 ЗС с всички допустими по ГПК доказателствени средства. Това не е процесуален въпрос и той не може да бъде разрешен от по - горната инстанция по реда на чл. 217 и сл. ГПК. С оглед изложеното, обжалваното въззивно определение и потвърденото с него определение на Б. окръжен съд следва да бъдат отменени и делото върнато на Б. окръжен съд за постановяване на съдебен акт по съществото на спора. Водим от гореизложеното съдът