Определение № 556 от 23.10.2009 г. на ВКС по гр. д. № 493/2009 г.

Производството е с правно основание чл.274 ал.3 т.1 от ГПК и е образувано въз основа на подадена частна жалба от В. Н. Х. от гр. С. против решение № 654 от 31.07.2008г.по гр.д. № 2* по описа за 2008г. на Софийски градски съд,с което е отменено решение от 06.12.2007г., постановено по гр.д. № 14566/2007г.на Софийски районен съд и вместо това е постановено друго,с което е оставена без уважение молбата на В. Н. Х.-съдът да свика,на основание чл.36 ал.1 от ЗЖ. общо събрание на ЖСК”Управление Механизатор”гр. София,което да приеме окончателната цена и да определи приспадащите се части от общите части на сградата и от мястото,съответно от правото на строеж по отношение на апартамент № 29,находящ се в сградата на Ж. ет.6 вх.”Б”в гр. С. ул.”Иван Шаблин”№7. Поставят няколко въпроса,които са свързани с преценката за: 1.характера на производството –дали е охранително или исково,2.за това-дали настоящата жалбоподателка има качеството на член-кооператор –с оглед обвързващите мотиви на СРС, ГК 27 състав по гр.д. № 1010/94г. и 3.за приложението на общо основание на разпоредбата на чл.28 ал.1 т.5 от ЗЖ. по отношение на обектите,които са получени по обезщетение във връзка с издадена заповед по чл.100 от ЗТСУ/отм./ С, за които независимо,че не е посочи конкретно основание за допустимост,настоящия състав приема,че същите следва да бъдат разгледани във връзка с основанието по чл.280 ал.1 т.3 от ГПК. Срещу така подадената частна жалба не е постъпил отговор от ответната страна. Върховният касационен съд,състав на Трето гражданско отделение,като прецени изложените доводи по допускането и данните по делото,намира следното: Нормата на чл.274 ал.3 от ГПК предпоставя достъпа до касационно обжалване на подадената частна жалба от преценка на допустимостта й съобразно посочените в нея критерии по чл.280 ал.1 от ГПК за значимост на поставения процесуално правен въпрос. В случая фактите са следните: Частната жалбоподателка е предявила иск,пред районния съд,който независимо, че обосновала като такъв по чл.36 ал.1 от Закона за жилищностроителните кооперации /ЗЖСК/, съдът го е преквалифицирал по чл.26 ал.3 от същия закон- за свикване на общо събрание на Ж. за вземане на решение по чл.28 ал.1 т.5 от ЗЖСК/за разпределение на имотите между членовете на жилищностроителната кооперация въз основа на утвърдения архитектурен план/. Отхвърлил е иска поради липса на предпоставките за общата процедура за свикване на общо събрание. Въззивната инстанция,която е приела,че производството е охранително /поради което и се е произнесла в закрито заседание/,като е преценила правното основание като такова по чл.36 ал.1 от ЗЖ., е отменила решението на районния съд и се е произнесла по съществото на спора,като е приела,че искането на В. Н. Х. е неоснователно,защото тя не е доказала качеството си на член-кооператор след смъртта на баща й Н. Х. ,който е бил член-кооператор по право. Установените по делото факти са,че през 1980г.е отчужден в пола на държавата – със заповед № А* на председателя на ИК на СОНС- собствен на Н. Х. недвижим имот за изграждане на ЖСК”Управление Механизатор”гр. София, срещу предоставени като обезщетение - две жилища в новостроящата се кооперация,от които –едното за нуждите на Н. Х. ,а другото-за нуждите на двучленното семейство на неговия син Б. Х. От приложеното решение от 29.07.1995г.по гр.д. № 1* по описа за 1994г.на СРС,ГК,27 състав,се установява,че още през 1993г.- е било проведено общо събрание на Ж. ,което е взело решение за разпределение на имотите между членовете на жилищностроителната кооперация,за което е изготвен Протокол от 12.03.1993г.,но последното е отменено в частта,касаеща апартамент № 29 /този,който е бил предоставен за нуждите на семейството на Б. Х. /. От приложеното решение от 5.12.2002г. по гр.д. № 8* по описа за 2002г.на СРС,ГК,45 състав,се установява,че към посочената година-2002г. процесният апартамент- №29 е бил във владение на А. Х. А. /брат на съпругата на Б. Х. / срещу когото В. Н. Х. е водила иск по чл.108 от ЗС за предаване на владението на апартамент № 29, който иск е отхвърлен като неоснователен. По делото не е установено и не са събирани доказателства относно това –дали сградата на ЖСК”Управление Механизатор”гр. София е построена и въведена в експлоатация; дали е налице окончателен разпределителен протокол за всички имоти с определена цена и припадащи се ид. части от общите части на сградата и правото на строеж, дали всички член - кооператори са снабдени с нотариални актове по реда на чл. 35, ал. 2 от ЗЖ. и дали вече не е налице извършено разпределение и по отношение на процесния апартамент № 29, като е свикано ново общо събрание за приемане на решение по чл. 35, ал. 1, вр. с чл. 28, ал. 1, т. 5 и 6 от ЗЖ. след постановената отмяна с влязлото в сила решение от 29.07.1995г.по гр.д. № 1* по описа за 1994г.на СРС, ГК, 27 състав. При така описаните факти- повдигнатите с частната жалба въпроси– за характера на настоящето производство, за това-дали настоящата жалбоподателка има качеството на член-кооператор и за приложимостта на разпоредбата на чл.28 ал.1 т.5 от ЗЖ. по отношение на обектите,които са получени като обезщетение,въз основа на заповед по чл.100 от ЗТСУ/отм./ - са от значение за изхода на делото. По отношение на тях е налице предпоставката по чл.280 ал.1 т.2 от ГПК за допустимост,тъй като решаването им-е свързано с отстраняване на противоречивата съдебна практика. На това основание частната жалба следва да бъде допусната до разглеждане по същество. Съдилищата са били сезирани от В. Н. Х.- с искане за постановяване на решение за свикване на общо събрание на кооперацията. Касае се за производство по спорна администрация / съдебната намеса цели да осигури изпълнение на вменено задължение на управителния съвет като орган на кооперацията/, за което се прилагат правилата на исковото производство./В този смисъл е и даденото разрешение в Постановление № 3 от 12.XI.1983 г. по гр. д. № 1/83 г., Пленум на ВС./ В конкретния случай- въззивния съд неправилно е счел,че производството е охранително и се е произнесъл в закрито заседание,без призоваване на страните и без събиране на необходимите доказателства за решаване на спора. Наличните по делото доказателства не са достатъчни за решаване на спора. Постановения съдебен акт следва да бъде отменен и делото върнато за ново разглеждане,с призоваване на страните,за изясняване,включително и чрез проверка в регистъра-дали ЖСК”Управление Механизатор”съществува,дали е изградена сградата и е въведена в експлоатация,дали е извършено разпределение за всички имоти /включително и за апартамент № 29/с определена цена и припадащи се идеални части от общите части на сградата и правото на строеж, дали всички член-кооператори са снабдени с нотариални актове и дали за всички изградени имоти/в това число и за апартамент № 29/ са издадени нотариални актове. Въз основа на така събраните доказателства следва да се прецени –дали са налице предпоставките на чл.36 ал.1 от ЗЖ. и съответно да се отхвърли или уважи направеното искане. Мотивиран от изложеното, Върховен касационен съд,състав на Трето гражданско отделение