Определение № 267 от 03.05.2019 г. на ВКС по т. д. № 2206/2018 г.

Производството е по реда на чл.288 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на „Холдинг Български държавни железници” ЕАД срещу решение №2269 от 03.11.2017 г. по в.т.д.№6169/2016 г. на САС. С обжалваното решение след частична отмяна на решение №1492 от 18.08.2016 г. по т.д.№2763/2014 г. на СГС, изменено с определение №5936 от 14.11.2016 г., са отхвърлени предявените от „Холдинг Български държавни железници” ЕАД срещу „Първа инвестиционна банка” АД искове: по чл.55, ал.1, пр.1 от ЗЗД за сумата от 5 523 403 евро, съставляваща сбор от всички получени без основание суми от „Първа инвестиционна банка” АД съгласно извършените от „Холдинг Български държавни железници” ЕАД плащания в периода от 07.05.2009 г. до 06.03.2014 г., ведно със законната лихва за забава върху тази сума, считано от датата на предявяване на исковата молба - 30.04.2014 г. до окончателното й плащане; по чл.86, ал.1 от ЗЗД, вр. чл.55, ал.1 пр.1 от ЗЗД за сумата от 1 252 153.64 евро лихви, от която сума 731 848.92 евро - за получените без основание суми от „Първа инвестиционна банка” АД съгласно плащанията, извършени от „Холдинг Български държавни железници” ЕАД в периода от 07.05.2009 г. до 04.04.2011 г. вкл., в общ размер на 2 246 808,00 евро /24 плащания х 93 617 евро = 2 246 808 евро/, представляваща обезщетение в размер на законната лихва за забава за периода от 30.04.2011 г. до датата на исковата молба и 520 304.72 евро - мораторни лихви в размер на дължими за периода от датата на получаване на съответната сума до датата на исковата молба, върху всяка една от получените без основание суми от Банката за периода от 12.05.2011 г. до 06.03.2014 г. включително, съгласно извършените от „Холдинг Български държавни железници” ЕАД плащания. В жалбата се излагат съображения, че решението е неправилно поради необоснованост, поради съществено нарушение на съдопроизводствените правила и поради нарушение на материалния закон. Посочва се, че изложените от въззивния съд мотиви са напълно неясни, което е проявна форма на необосноваността - въззивният акт страда от липса на вътрешни логически връзки и не съдържа ясно развити и проследими правни тези, като вместо да осъществи анализ на действащата правна уредба и да обоснове приложение на съответните правни норми, съдът е направил поредица от необосновани и повърхностни заключения с декларативен характер. Навеждат се доводи, че в постановеното решение липсва произнасяне по възраженията и доводите на ищеца, изложени още във фазата на размяна на книжа пред първоинстанционния съд, относно нищожността на процесния договор за обществена поръчка. Поддържа се, че са налице и грешки при тълкуване на материалния закон, доколкото изобщо може да се извлече начина на тълкуване от мотивите на решението. В изложение по чл.284, ал.3, т.1 от ГПК, общото основание за допускане на касационно обжалване е обосновано с произнасяне на въззивния съд по следните въпроси, за които се поддържа наличие на селективното основание по чл.280, ла.1, т.1 от ГПК: 1. Достатъчно ли е да е проведена процедура от лице, което има качеството на възложител по чл.7, ал.1, т.3 от ЗОП /отм./, да е изготвено обявление по реда на закона с предварително посочени критерии за оценка на кандидатите, което да е оповестено по съответния ред и с определения изпълнител кандидат да сключи договор, за да се приеме, че чл.2, чл.25, чл.28, чл.37 и чл.41 от ЗОП /отм./ не са нарушени. 2. Формалното наличие на проведена процедура от лице, което има качеството възложител по чл.7, ал.1, т.3 от ЗОП /отм./, на изготвено обявление по реда на закона с предварително посочени критерии за оценка на кандидатите, което да е оповестено по съответния ред, и на сключен с определения изпълнител кандидат договор, изключва ли възможността да са допуснати съществени нарушения на чл.2, чл.25, чл.28, чл.37 и чл.41 от ЗОП, респективно правото на страните в хода на делото да навеждат конкретни доводи за допуснати съществени нарушения на цитираните норми при провеждане на процедурата по обществената поръчка. 3. Длъжен ли е съдът, след като констатира формалното наличие на проведена процедура от лице, което има качеството възложител по чл.7, ал.1, т.3 от ЗОП /отм./, на изготвено обявление по реда на закона с предварително посочени критерии за оценка на кандидатите, което да е оповестено по съответния ред, и на сключен с определения изпълнител кандидат договор, да обсъди наведените от страните конкретни доводи за допуснати съществени нарушения на чл.2, чл.25, чл.28, чл.37 и чл.41 от ЗОП пир провеждане на процедурата по обществената поръчка. 4. Достатъчно ли е формално проведена процедура по възлагане на обществена поръчка, за да се приеме, че е действителен сключеният въз основа на такава процедура договор за обществена поръчка. 5. Приложим ли е чл.40 от ЗЗД в случаите на органно представителство, т.е. когато договарянето във реда на представлявания е осъществено от законния представител на юридическото лице. 6. Длъжен ли е въззивният съд като инстанция по същество при проверката по чл.269 от ГПК, в рамките на оплакванията, наведени от страната да се произнесе по спорния предмет на делото, като обсъди всички доводи и възражения на страните и в частност, длъжен ли е въззивният съд да обсъди възражения на страна по делото, сочещи на нарушения на императивни правни норми, които са наведени след двойна размяна на книжа, при условие, че такива възражения са изведени от страната на база доказателства по делото, които са приложени след размяна на книжата и които са били неизвестни на страната до приобщаването им. Поддържа се, че решението е и очевидно неправилно. Ответникът по касация – „Първа инвестиционна банка” АД заявява становище за липса на основания за допускане на касационно обжалване, евентуално за неоснователност на жалбата. Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, като прецени данните по делото и наведените от страните доводи, намира следното: Касационната жалба е процесуално допустима - подадена е от надлежна страна в предвидения в закона срок, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. За да постанови обжалваното решение въззивният съд е посочил, че съгласно разпоредба на чл.269 от ГПК е ограничен при разглеждането на спора от посоченото в жалбата, поради което не дължи обсъждане и произнасяне по въведените и от двете страни след изтичане на преклузивните срокове по чл.372 и чл.373 от ГПК /след двойната размяна на книжа/, твърдения и възражения, част от които за пръв път в писмената защита пред въззивната инстанция - същите са недопустими и тях съдът не следва да ги взема предвид при постановяване на решението, като относно фактическите констатации, на основание чл.272 от ГПК, е препратил към частта на решението на първоинстанционния съд. Не е възприел направеното от въззивната страна – ответник по иска възражение, че ищецът не е активно легитимиран да претендира нищожност на Договор за доставка на второкласни пътнически вагони втора употреба на лизинг №ЮД 57/02.06.2007 г. /Договорът/, в качеството си възложител по него, както и че извън специалните основания за нищожност на договора установени от ЗОП, били неприложими и общите такива по реда на чл. 26 от ЗЗД. Посочил е, че в исковата молба се поддържа, че ищецът в качеството си на възложител по ЗОП, след проведена процедура, е сключил Договор за доставка на второкласни пътнически вагони втора употреба на лизинг № ЮД 57/02.06.2007 г. с трето по делото лице, което е прехвърлил вземането си по договора на ответната банка, което е в нарушение на чл.43, ал.1 ЗОП /отм./, а получените без основание, по нищожен договор за цесия суми от цесионера, следвало да бъдат върнати обратно. Приел е, че с уточняваща молба от 17.06.2014 г. ищецът е заявил, че платените суми са получени от банката при начална липса на основание, тъй като договорът за цесия нямал действие по отношение на него, като е въвел възражения за нищожност и на Договор за доставка на второкласни пътнически вагони втора употреба на лизинг № ЮД 57/02.06.2007 г., като сключен в нарушение на реда установен в ЗОП /отм./, както и че сключеният договор не съответства на предмета на обявената обществена поръчка, което е съществено нарушение на реда за възлагане на обществена поръчка, тъй като противоречи на чл.2, чл.25, чл. 28, чл.37, чл. 41 ЗОП /отм./ - при договарянето са приети условия на участника, които съществено изменят първоначалните условия на възложителя, предвидени в тръжната документация и проекта на договор, а и договорът е допълнен по недопустим от нормата на чл.41, ал.2 и чл.43 от ЗОП /отм./ начин, с включването на условия за обезпечение на изпълнението с издаване на записи на заповед. Счел е, че с молба от 02.09.2014 г. е изменен размерът на исковите претенции, като предявеният първоначално частичен иск е заявен в пълния му размер, а с депозирана на 19.09.2014 г. допълнителна искова молба е заявено, че се поддържат вече направените доводи за нищожност и е въведено възражение за нищожност на договора за обществена поръчка на допълнително основание – при договаряне във вреда на представлявания /чл.40 ЗЗД/. Изложил е съображения, че спазването на установените в чл.2 от ЗОП /отм./ в процедура по възлагане на обществени поръчки, принципи на публичност, прозрачност, конкуренция и равнопоставеност на кандидати не са нарушени, след като проведената процедура е от лице, което има качеството на възложител по чл.7, ал.1, т.3 от ЗОП /отм./, изготвено е обявление по реда на закона, с предварително посочени критерии за оценка на кандидатите и същото е оповестено по съответния ред. Изразил е становище, че в съответствие с нормата на чл.25 от ЗОП /отм./, възложителят е взел решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка, с приложени „обявление” и „документация” за участие, съответстваща на предвиденото с нормата на чл.28 от ЗОП /отм./, а решението и обявлението са изпратени и вписани в регистъра на обществените поръчки, като съгласно чл.37 от ЗОП /отм./ е посочил в обявлението, че изпълнителят се определя въз основа на критерия за „икономически най-изгодна оферта” и в съответствие с чл.41 от ЗОП /отм./ е сключил с кандидата, определен за изпълнител на обществената поръчка, писмен договор, съдържащ предложеното в офертата на кандидата, след проведени преговори с него, поради което е достигнал до извод, че не са допуснати съществени нарушения на посочените норми на ЗОП. Посочил е, че предметът на договора се определя от неговото съдържание, а съдържанието е функция от предварително заложените изисквания към доставката, поради което и зааглавието на договора е недостатъчно за определяне на евентуалния му предмет, а страните не спорят, че доставката на вагоните е в изпълнение на сключения Договор за доставка на второкласни пътнически вагони втора употреба на лизинг № ЮД 57/02.06.2007 г. - ищцовото дружество изрично посочва в исковата си молба, че основанието за сключването на договора е чл.16, ал.1, вр. чл.41, ал.1 от ЗОП /отм./ и решение №38 от 30.05.2006 г. за обявяване на процедура, решение №4 от 09.03.2007 г. за продължаване на процедура и решение №12 от 28.03.2007 г. за избор на изпълнител. Изложил е съображения, че с исковата молба не са въведени твърдения, че договорът за доставка е сключен без да е провеждана процедура по ЗОП и че сключеният договор е за различна доставка - напротив твърди се, че са доставени целените вагони и възложителят ищец е придобил собствеността и ги ползва необезпокоявано, като е платил част от цената им. Счел е, че по делото не е представен образец на предвидения за сключване договор, чието съдържание да бъде преценено с действително сключения договор в обявената процедура на договаряне, като при тази преценка да бъде отчетена и спецификата на самото договаряне, включително и за реципрочност на договореното обезпечение, поради което е препятствана и възможността за подобна преценка, още повече, че няма и „...твърдения от страна на въззиваемото /ищцовото/ дружество за характеристиките на наемните/лизинговите вноски, след като водещото начало, изводимо от заглавието на обявената обществена поръчка – доставка на лизинг – било наемът, а не цената на доставката, за съобразяване на икономически най-изгодната оферта с оглед на защитимия обществен интерес /по целесъобразност/, при преценка и на възможността за придобиване на собственост върху вещта/вагоните/ след изплащане на наемните/лизинговите/ вноски за срока на възмездното ползване”. Посочил е на следващо място, че при преценка на направеното възражение за необоснованост на решението относно констатацията на първоинстанционния съд, че сключеният договор е с подменено съдържание в противоречие с разпоредбата на чл.37 от ЗОП /стр. 37 от мотивите на СГС/, чл.26 от Правилника за прилагане на закона се установява, че според приложимата редакция на чл.37 от ЗОП /отм./, възложителят определя изпълнителя въз основа на оценка на офертите по един от двата критерия - най-ниска цена или за икономически най-изгодна оферта, като в случая както е отбелязано, възложителят е определил критерия икономически най-изгодна оферта, като е посочена и методиката за оценка по предварително определени критерии, т.е. законът е спазен, а от анализа на съдържанието на посочените законови норми /чл.2, чл.25, чл. 28, чл.37, чл. 41, чл.43 ЗОП/ във връзка с твърденията за допуснати нарушения с последиците на нищожност на договора за обществена поръчка, е изключен извод за нищожност на процесния договор. Позовавайки се на дадените в т.2 на ТР № 3/2013 г. на ОСГТК на ВКС разяснения относно същността на самото органно представителство, въззивният съд е приел за неприложима разпоредбата на чл.40 от ЗЗД, като е възприел и изводите на първоинстанционния съд, че договорът за продажба на вземане от 10.07.2007 г. не нарушава императивната разпоредба на чл.43, ал.1 от ЗОП /отм./. С оглед изложените от въззивния съд мотиви, настоящият състав намира, че следва да допусне касационно обжалване на въззивното решение по формулирания в изложението шести въпрос /съвпадащ с втора част на третия от поставените въпроси/. Необсъждането от въззивния съд на наведените от ищеца доводи и възражения /дори и тези, посочени в решението на въззивния съд като своевременно наведени и свързани със сключването на договора в нарушение на реда, установен в ЗОП, с подмяна на предмета на обявената обществена поръчка и със съществено изменение на първоначалните условия, предвидени в тръжната документация/ и декларативните изводи в решението, са обусловили отхвърлянето на предявения иск, поради което посоченият въпрос отговаря на общото изискване, предвидено в разпоредбата на чл.280, ал.1 от ГПК, като в случая е налице и допълнителната предпоставки по чл.280, ал.1, т.1 от ГПК. Съобразно формираната константна практика на ВКС, обективирана в множество актове, постановени по реда на чл.290 от ГПК, в задължение на въззивния съд е да се произнесе по спорния предмет на делото, след като прецени всички относими доказателства и обсъди въведените от страните доводи и възражения /вкл. и правните доводи по тълкуване значението на факт или приложението на норма, при въведени в преклузивния за това срок твърдения за релевантни факти и направени в срок доказателствени искания за установяването им, респективно съобразяването на които не предпоставя необходимост от промяна в защитната позиция на ответната страна, нито събиране на нови доказателства или проверка на събраните/, което произтича от характера на въззивното производство, а фактическите и правни изводи на въззивния съд трябва да намерят отражение в мотивите към решението, като изпълнението на посочените задължения - за обсъждане на доказателствата, доводите и защитните позиции на страните и за излагане на мотиви в тази насока, е гаранция за правилността на въззивния съдебен акт и за правото на защита на страните в процеса. Настоящият състав споделя правното разрешение на въпроса и тъй като въззивното решение противоречи на посочената практика, е налице основанието за допускане на касационно обжалване по чл.280, ал.1, т.1 от ГПК /което в случая изключва разглеждане на основанието по чл.280, ал.2 от ГПК – очевидна неправилност и свързаните с правилността на решението първи, втори, трети /в първата му част/ и четвърти въпроси/. Касационно обжалване не следва да се допусне и по петия от въпросите, предвид липсата на поддържаното от касатора селективно основание. Мотивиран от горното и на основание чл.288 от ГПК, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение,