Определение № 25 от 21.01.2021 г. на ВКС по т. д. № 138/2020 г.

Производството е по чл. 288 от ГПК.

„ЕВН България Електроснабдяване“ ЕАД обжалва решение № 305 от 28.10.2019 г. по т.д. 367/19 г., Апелативен съд – Пловдив, като постановено в нарушение на материалния закон.

Излага подробни съображения, че е налице издадена фактура, в която задължението било признато от длъжника. А това означавало, че е признато задължението. Оспорва извода на въззивния съд, че това правило не може да се приложи в случая, тъй като е оспорвал ежемесечно вземането на ответника за разходи за небаланс и плащането чрез прихващане било осъществено не поради съгласие на ищеца, а въпреки него, поради изричните договорни клаузи, респ. това е и причината ищецът да осчетоводява процесните фактури.

Моли да се отмени решението.

В изложението по чл. 284, ал.3, т. 1 от ГПК поставя следните правни въпроси:

1. Дали въпреки изричните възражения на длъжника срещу вземания, обективирани в издадени от него кредитор фактури, отразяването на фактурите в счетоводството му, включването им в дневника за покупко-продажбите по ДДС и ползването на данъчен кредит по същите, представляват недвусмислено признание на задължението и доказват неговото съществуване?

Обосновава общо основание по чл. 280, ал.1, т. 1 от ГПК като сочи, че посоченият правен въпрос бил разрешен в противоречие с практиката на ВКС, обективирана в решения: № 46 от 6.4.2017 г. по гр.д. 60 140/16 ВКС, решение 47 от 8.4.2013 г. по т.д. 137/12 г, решение № 212/7.1.2013 г. по т.д. 696/12 г, решение № 211/30.1.2012 г. по т.д. 1120/2010 г., решение № 109 от 7.9.2011 г. по т.д. 465/10 г, решение № 92 от 7.9.2011 г. по т.д. 478/10, решение № 30 8.4.2011 г. по т.д. 416/10 г, решение № 42 от 19.4.20-10 г. по т.д. 593/09 г.

Ответникът „Булгарлизинг Бургас“ АД оспорва искането за допускане касационно обжалване. Счита, че по поставения правен въпрос липсва практика на ВКС. В цитираната от касатора практика нямало разрешение в посочения смисъл. ПАС правилно бил приел, че липсва установяване на действителните разходи, които са фактурирани.

„Национална електрическа компания“ ЕАД, трето лице помагач, не оспорва касационната жалба. Счита, че следва да се допусне касационно обжалване. Подкрепя тезата на касатора, че посоченият от него правен въпрос е разрешен в противоречие с практиката на ВКС, което съставлява основание по чл. 280, ал.1, т. 1 от ГПК.

Върховният касационен съд, състав на Второ търговско отделение, за да се произнесе взе предвид следното:

Касационната жалба е в срок. Подадена е от легитимирано да обжалва решението лице и в предвидения в чл. 283 от ГПК срок.

За да потвърди решението на първоинстанционния съд в обжалваните части, с което е осъдено „ЕВН България Електроснабдяване“ ЕАД да заплати на „Булгарлизиниг Бургас“ АД за сумата от 36 143,29 лв ведно със законната лихва от исковата молба 22.12.2017 г., представляваща разходи за небаланси за периода от м. януари 2015 г. до м. юли 2015 г. включително по договор за участие в специална балансираща група на „ЕВН България Електроснабдяване“ ЕАД на производител на електрическа енергия от възобновяеми източници или от комбиниран цикъл на производство № ДБ 512/30.1.2014 г., въззивният съд е приел, че исковете са с правно основание чл. 79, ал.1 от ЗЗД. Приел е, че между страните на 30.1.2014 г. бил сключен договор за участие в специална балансираща група „ЕВН България Електроснабдяване“ ЕАД на производител на електрическа енергия от възобновяеми източници или от комбиниран цикъл на производство, съгласно който ответникът „ЕВН България Електроснабдяване“ ЕАД е координатор, а ищецът „Булгарлизинг Бургас“ АД е производител и член на балансираща група. По този начин „Булгарлизинг Бургас“ АД продава, а „ЕВН България Електроснабдяване“ ЕАД купува електроенергия, произведена от ВЕЦ Камчия, собственост на производителя като освен това има и качеството на краен снабдител и координатор на специална балансираща група. Съгласно този договор „ЕВН България Електроснабдяване“ ЕАД като координатор продава необходимото количество балансираща енергия за покриване на небалансите, предизвикани от членовете на неговата балансираща група, както и че производителят се бил задължил да заплаща разходите, направени от координатора за покриване на причинените от него небаланси, ведно с възнаграждение за предоставяната услуга, в сроковете и при условията, посочени в договора. Съгласно чл. 3 от договора производителят заплаща на координатора разходите за небаланси, изчислени съгласно принципите за разпределяне на небалансите и посочени в извлечението за небаланси по чл. 9. Съгласно чл. 9, ал. 1 и чл. 10 от договора, координаторът изготвя месечно извлечение за небаланси на производителя, производителят има право да възрази мотивирано на координатора, който проверява възражението и мотивира отговор, при основателност, координаторът коригира дължимите от производителя суми като в случай, че следствие на корекцията някоя от страните дължи на другата заплащане на допълнителни суми, или връщане на вече платени суми, задължената страна се задължава да ги заплати на другата страна в срок от 7 дни след получаване на уведомление и в съответните данъчни документи за корекция на стойността на издадените вече фактури за това. Но подаването на възражение не го освобождава от заплащане на задължението. Прието е за безспорно, че от 1.8.2014 г. „Булгарлизинг Бургас“ АД сам изготвя самостоятелно ежедневни почасови прогнози, както и че сумите за небаланси в посочените фактури са начислени въз основа не на подадени от производителя графици, а съобразно регистрирания график от „ЕСО“ ЕАД.

Съдът е приел, че по процесните фактури с прихващане от страна на ответника на суми, вземанията на ответника за цената по договора, са погасени, като ищецът е получил плащане по фактурите за продажба на ел.енергия, намалено със стойността на т.нар. разход и за небаланси и възнаграждение за администрирането им по процесния договор за участие в специална балансираща група. Именно относно тези разходи като пера по посочените периоди в исковия период, въззивният съд приема, че не са начислени съобразно предвиденото в договора и действащите към процесния период ПТЕЕ. Съдът приема, че ищецът, като производител е подавал на ответника като координатор на балансираща група, съобразно сключения между тях договор, ежедневни почасови прогнози за производство на ел. енергия от процесния енергиен обект, както и че издава месечни извлечения за небаланси, в които в графа „нетна договорена позиция“ са отразявани количества, различни от прогнозните, посочени от ищеца, като въз основа на различни от прогнозните, посочени от ищеца като въз основа на тези различни количества е определяне стойността на небалансите за всеки месец. След издаване на всяка фактура за начислени небаланси от ответника в качеството му на координатор на балансираща група, било отправяно от ищеца писмено възражение относно извлечението за небаланс.

С оглед приложението на ПТЕЕ от 30.1.2014 г., ЗЕ и ЗЕВИ, съгласно действащите към процесния период норми, въззивният съд е приел, че съгласно чл. 155, ал. 9 от ПТЕЕ изчисляването и разпределянето на разходите от образуваните небаланси се извършва съобразно принципите за тяхното разпределяне, разписани в общите условия на координатора на балансираща група, като производителите на ел. енергия, включително от възобновяеми източници и високоефективно комбинирано производство (какъвто е ищецът), заплащат разноски за покриване на небаланси в съответната балансираща група, на която са членове, само в случай на разлика в подадените от тях графици и реалното производство. С оглед заключението на вещото лице в случая разликата между подадените от производителя-ищец прогнози и реално произведените количества била 16 458 ,37 лв без ДДС, а сумарно платената от него стойност на небалансите за същия период, определена във фактурите, издадени от ответника се равнява на 46 577,78 лв без ДДС или 30 119,41 лв без ДДС съответно 36 143,29 лв с ДДС. Разликата се дължала на коригираните стойности на предоставените от ищеца прогнози в месечните извлечения, издадени от ответника, което е в резултат от действията на обществения доставчик, който играе и роля на координатор на балансираща група според ПТЕЕ – третото лице помагач „НЕК“ ЕАД, което коригирало стойностите, подадени ответника и съвпадащи с тези на ищеца. Установената корекция от страна на „НЕК“ ЕАД била без правно основание, тъй като нямало такова основание, предвидено в договора и основание за това не можело да почива и на закона. По отношение на възражението на ответника, че няма вина за корекцията, тъй като се дължи на определените от „НЕК“ ЕАД стойности, съдът е приел, че искът е за неоснователно обогатяване и не може да е от значение субективния елемент и не може да се отрази на заключението налице ли е основание за плащане.

По отношение на възражението на ответника, че следвало да се вземат предвид не „Подадените графици“, а „регистрираните“ графици е приел, че между страните е сключен договор. Поради това, че неправилно е извършено прихващане от ответника, в нарушение на договора, е приел, че ищецът не е получил пълната договорена стойност на доставена еленергия, което е обусловило основателност на иска за заплащане на цената. Прието е, че сумите за небаланс не са начислени въз основа на подадените от ищеца графици, а с оглед регистрираните от „ЕСО“ ЕАД графици. Приел е, че доводът, че начисляването следва да се извършва съгласно „регистрираните графици“ не е направен в срока за отговор на исковата молба. Съгласно чл. 155, ал. 9 ПТЕЕ била извършена регламентация, като бил употребен изразът „подадените от тях графици“, в редакцията към процесното правоотношение. С ДВ бр. 90/2015 г. било въведено изменение като вече не бил използван начин на начисляване „подадени графици“, а „регистрирани графици“, но това не било релевантно за периода 1.1.-31.07.2015 г.

По отношение на възражението на ответника, че не може да се дължи посочената сума, тъй като ищецът бил включил фактурите в дневниците за продажба по ДДС, ползвал данъчен кредит, съдът е приел, че след издаването на всяка фактура, в съответствие с уговореното между страните ищецът е възразявал срещу неспазване на задълженията на ответника. Поради това, получаването на фактурата не можела да представлява признаване на задължение за небаланс, съответно дължимост на сумите по процесните фактури.

Допускането на касационно обжалване се извършва само на основанията, предвидени от законодателя в чл. 280 от ГПК. Съдът може да допусне касационно обжалване служебно, ако е налице вероятност обжалваното решение да е нищожно – основание по чл. 280, ал. 2, пр. 1 от ГПК или е налице вероятност въззивното решение да е недопустимо – чл. 280, ал. 2, пр. 2. Касаторът е длъжен да обоснове наличие на основание по чл. 280, ал.1, т. 1-3 от ГПК, както и по чл. 280, ал. 2, пр. 3 от ГПК.

В случая, не се установява наличие на вероятност да е налице нищожност на обжалваното съдебно решение, както и да е налице вероятност обжалваното решение да е недопустимо, поради което на посочените основния по чл. 280, ал. 2, пр. 1 и 2 от ГПК, не може да се допусне касационно обжалване.

С оглед посочения от касатора въпрос, обосноваващ наличие на основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК, следва да се посочи, че поставеният правен въпрос не съставлява общо основание за допускане касационно обжалване. Действително този правен въпрос е включен в предмета на спора чрез направеното възражение от касатора в качеството му на ответник по иска, че е налице признаване на задълженията, обективирано чрез получаване на фактурата за извършената услуга за баланси, отразяването й в дневника за покупки по ЗДДС, ползване на данъчен кредит. Въззивният съд е приел, че е налице дължимост на сумата – като част от незаплатената цена за продажба на електроенергия, непризнавайки правото на прихващане, поради липса на вземане, по издадените от ответника фактури за услуги за баланси. За да направи този извод, въззивният съд е обсъдил всички факти. Приел е, че съгласно чл. 1, ал. 4 от договора производителят се задължава да заплаща разходите, направени от координатора за покриване на причинените от него небаланси. Приел е, че небалансите не са начислени въз основа на подадените от ищеца графици, а с оглед регистрираните от „ЕСО“ ЕАД графици. При приложение на чл. 155, т. 9 от ПТЕЕ до изменението от м. юли 2015 г.е приел, че точното значение на нормата е „подадени от тях графици“, като не е неясна норма, от чието приложение следвало, че производителят на електроенергия от възобновяеми източници дължи да заплаща разноски за небаланси само, когато те се причинени от него. Приел е, че така начислените небалансите не се дължат на поведение на ищеца, не са причинени от него.

По отношение на признанието на факта за това, че е получена услугата, обективирано чрез получаване на фактурата, включване в дневника й за продажби и начисляването на ДДС, въззивният съд е приел, че това признание, с оглед преценка на всички факти, не установява наличие на изразено приемане с конклудентни действия от ищеца. Признанието е преценено с оглед основателността на ежемесечно отправяните възражения по всяка една от фактурите, писмено от ищеца до ответника, с оспорване на вземането и неговия размер. Освен това, съдът е обсъдил подадените графици от ищеца, релевантните правни норми, предвиждащи към процесния период, че от значение е изводът, че релевантни са подадените количества от производителя, а не коригираните количества, тъй като в процесния период съгласно уговореното в чл. 3 от договора, както и чл. 155, ал. 9 от ПТЕЕ, не може да има небаланс, когато разликата не е между подадените от производителя графици и действително измерените стойности на производители и потребители и физическите обмени между съответните мрежи или координатори на балансиращи групи. Извършеното изменение, не може да се отрази на производителя, доколкото не отговаря за небалансите.

Поради това не може да се направи извод, че поставеният правен въпрос съставлява общо основание за допускане касационно обжалване. Общо основание за допускане касационно обжалване може да е налице само тогава когато включеният в предмета на делото правен въпрос, е разрешен от въззивния съд, по начин обуславящ изхода на спора. В случая поставеният правен въпрос не е обуславящ изхода на спора. Въззивният съд е направил съвкупна преценка на всички доказателствени средства в процеса, обсъдил е признанието наред с всички доказателства по делото, взел е предвид уговореното между страните и правната регламентация относно начина на начисляване на небаланси съгласно легалната употреба на понятието и едва след това е формирал извода си, че липсва основание за начисляване на небаланси за процесния период, поради това, че регистрираните графици не съответстват на подадените графици от производителя, меродавни според чл. 155, ал. 9 на ПТЕЕ, в действащата към издаване на процесните фактури дати, за начисляване на небаланси. Въззивният съд приема, че съгласно предвидената процедура в чл. 10 от договора между страните, ищецът е бил длъжен да приеме фактурата и едва тогава може да оспорва нейното основание и размер. Поради това е направен извод, че при наличието на ежемесечно възражение в целия процесен период, доказано в процеса, ищецът не е извършил признание на приемане на начислените небаланси. Така формираните изводи засягат обсъждане на доказателства и правилността на обжалваното решение. Съгласно разясненията в т. 1 от Тълкувателно решение 1/19.02.2010 г. по тълк. д. 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС, правният въпрос не може да е свързан с правилността на съдебното решение, а само с извода на съда за изхода на спора. Въпросът за правилността на съдебното решение не може да представлява общо основание за допускане касационно обжалване. Цитираната практика, обосноваваща допълнителното основание по чл. 280, ал.1, т. 1 от ГПК, не може да се приеме, че разкрива общото основание за допускане касационно обжалване поради вече посочените причини.

Поради липсата на предпоставките, предвидени в чл. 280 от ГПК, не следва да се допуска касационно обжалване.

При този изход на спора, с оглед формулираното искане от ответника по касационната жалба, следва да се обсъди искането за присъждане на разноски. Представен е договор за правна защита и съдействие между „Булгарлизинг Бургас“ АД за уговорено адвокатско възнаграждение в размер на 500 лв. Но в договора няма удостоверено получаване на сумата от адвокат Димов. Няма задължение по закон сумата да се плати по банков път, няма доказателства за получаването й от адв. Димов по банков път. Липсата на доказателства за реално плащане на адвокатското възнаграждение, означава, че не може да се присъдят разноските. В този смисъл т. 1 от ТР 6/от 06.11.2013 г. по тълк.д. 6/2012 г. на ОСГТК на ВКС.

Поради което не могат да се възмездят на основание чл. 78, ал. 1 от ГПК, разноски. Заплащането на възнаграждението следва да е удостоверено, че е получено в брой или по банкова сметка.

По изложените съображения, Върховният касационен съд, състав на Второ търговско отделение