Определение № 723 от 24.11.2020 г. на ВКС по гр. д. № 2268/2020 г.

Производство по чл. 288 ГПК. Обжалвано е решение № 82/13.03.2020 на Добричкия окръжен съд по гр. д. № 53/2020, с което е отменено решение № 127/28.11.2019 по гр. д. № 306/2019 на Генерал Тошевския районен съд, като е отхвърлен предявеният по чл. 124, ал. 1 ГПК. Недоволен от решението е касаторът Г. И. Г., представляван от адв. адв. Д. Ч. от БАК, който го обжалва в срок като счита, че въззивният съд се е произнесъл по материалноправните въпроси: 1) за наличието на правно основание за корекция на сметката на потребителя при констатирано неизмерване, неточно или неправилно измерване на потребената от него електрическа енергия след изменението на Закона за енергетиката, в сила от 17.07.2012 г. (които нарушения са установени при извършени проверки в периода от 23.11.2018 г. до 03.05.2019 г.); 2) за приложимостта на разпоредбата на чл. 55 ПИККЕ, ДВ, бр. 35/2019 в процедурите по преизчисляване на количество електрическа енергия, уведомяване, фактуриране и уреждане на финансовите отношения с клиентите, които са започнали въз основа на констативни протоколи, съставени до влизане в сила на тези правила; 3) следва ли крайният снабдител с електрическа енергия да доказва виновно поведение на абоната при доказано неточно отчитане на електромера на клиента и извършено преизчисление на сметката му след влизане в сила на измененията и допълненията на чл. 83, ал. 1, т. 6 ЗЕ, направени със ЗИДЗЕ (обн. ДВ, бр. 54/2012, в сила от 17.07.2012 г.) и след влизане в сила на ПИККЕ (обн. ДВ, бр. 98/2013, в сила от 16.11.2013 г.), които (въпроси) са решени от въззивния съд в противоречие с практиката на ВКС и имат значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото, основания за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 ГПК. Счита, че са налице предпоставките на чл. 280, ал. 2 ГПК за допускане на касационно обжалване, тъй като решението е очевидно неправилно. Ответникът по жалбата „Енерго Про Продажби“ АД, Варна, представляван от адв. Л. М. от ВТАК, я оспорва като счита, повдигнатите въпроси нямат претендираното значение, а по същество решението е правилно, поради което не следва да се допуска касационно обжалване. Претендира разноски за адвокатско възнаграждение за касационното производство. Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение, като констатира, че обжалваното решение е въззивно, както и че предметът на делото пред въззивната инстанция не е под 5.000 лева, намира, че то подлежи на касационно обжалване. Касационната жалба е подадена в срок, редовна е и е допустима. За да постанови обжалваното решение въззивният съд е приел, че ищецът е в договорни отношения с ответника като потребител на електроенергия. На 03.04.2019 г. е извършена проверка на средството за търговско измерване (електромера) на доставяната в обекта на ищеца електроенергия, при която е съставен констативен протокол № 1202642/03.04.2019. В присъствието на ищеца е извършена проверка на електромера за метрологична експертиза в лаборатория на Българския институт по метрология. Установено е, че електромерът съответства на метрологичните характеристики, достъп до вътрешността му не е осъществяван, той отговаря на изискванията за точно измерване на електроенергията, както и записаните показания на тарифите са Т1 – 007.320,2 kwh и Т2 – 009.355,5 kwh, като софтуерното прочитане, показало намеса в тарифната схема на електромера – освен двете тарифи Т1 и Т2, действително потребената енергия се разпределя и върху невизуализирана тарифа Т3, на която са записани 05.4694,4 kwh (конкретни възражения срещу заключението на метрологичната експертиза не са въведени от ищеца). Въз основа на данните от експертизата ответникът e извършил корекция на сметката за доставената в обекта на ищеца електроенергия за период от една година преди проверката, като е издал фактура за сумата 10.658,22 лева, съставляваща стойността на 05.469,4 kwh електроенергия, отчетени на невизуализирания регистър. Съгласно заключението на вещото лице по делото, средството за техническо измерване на доставяната в обекта на ищеца електроенергия е еднофазен статичен електромер Caratdigitron M02, предназначен за директно измерване на активна енергия в еднофазни мрежи, с четири тарифни регистри, превключвани с вграден часовник за реално време; електромерът е произведен през 2015 г. и монтиран на обекта на ищеца на 17.08.2015 г.; в протокола за монтажа за тарифните регистри Т1 (нощна тарифа) и Т2 (дневна тарифа) са записани нулеви показания, а за регистрите Т3 и Т4 няма записани показания; данните от констативния протокол показват, че активиран е бил и регистърът Т3, отчетените в който данни не са били визуализирани на дисплея; електромерът е измервал и отчитал цялата преминаваща през него и доставяна в обекта на ищеца електроенергия, но част от нея се е отчитала в третия активиран регистър Т3, чиито показания са невидими на дисплея; параметризацията на електромера е извършена от производителя, като са зададени два активни тарифни регистъра. Няма данни кога е активиран невидимият трети регистър, а отчетеното в него количество електроенергия е остойностено от ответника по цени за технологични разходи. Въззивният съд е приел, че след отмяната на ПИКЕЕ (ДВ бр.98/2013) и преди влизане в сила на ПИКЕЕ (ДВ бр.35/2019) липсва специална уредба за преизчисляване на сметки за електроенергия за минал период поради неотчитане и незаплащане на част от действително потребеното и в такъв случай следва да се приложат общите норми на ЗЗД касателно задължението на купувача да плати цената на продадената енергия. В съответствие с общата норма на чл. 183 ЗЗД, когато е доставено определено количество енергия, но по грешка то е отчетено в по-малко и съответно е заплатена по-малка от реално дължимата цена, купувачът дължи доплащане на разликата. Дори да липсва специална правна уредба, този извод следва от общото правило, че купувачът дължи заплащане на цената на доставената стока, и от общия правен принцип за недопускане на неоснователно обогатяване. Прието е, че когато потребителят неправомерно въздейства върху средството за техническо измерване, той дължи да заплати реално потребената електронерегия - ако доставчикът докаже наличието на потребление и действителния му размер. Извършеното от потребителя софтуерно въздействие върху средството за техническо измерване, следствие което част от действително потребената електроенергия не е отчетена от електроразпределителното дружество, влече като последица ангажиране на отговорността по чл. 183 от ЗЗД на потребителя. При липса на специална регламентация на процедурата и начина за преизчисляване на електрическа енергия поради грешки в отчитането, исковото производство е достатъчна за гаранция за равни права на страните и за защита на добросъвестните крайни потребители. В случая ответникът е доказал неправомерното вмешателство в софтуера на електромера, както и извършването му след монтиране на средството в обекта на ищеца (следва от установената параметризация в две тарифи от производителя). В резултат на неправомерното вмешателство доставена в обекта на ищеца 05.469,4 kwh електроенергия не е отчетена при електроразпределителното дружество и не е заплатена от ищеца. Софтуерното вмешателство е свързано с противоправно виновно поведение на ищеца. То съставлява човешка намеса в паметта на електромера и единствената възможна причина за осъществяването му е виновното поведение на ищеца – купувач, предвид, че ответникът и електроразпределителното дружество не разполагат с необходимия софтуер, а и реализираната цел (скриване и неотчитане на част от реално доставената и потребена електрическа енергия) ползва само купувача - ищеца. Ето защо той дължи да заплати стойността на доставената му електроенергия в горепосочения обем. Няма данни наистина в кой период от денонощието е ползвана отчетената в скрития регистър електроенергия, но това е без значение, предвид, че е остойностена от ответника по цени за технологични разходи, които са по-ниски от цените за дневна и нощна тарифа. Изложени са съображения, че ищецът е задължен от ответника да плати стойността на измерената в невизуализирания регистър електроенергия с издаването на фактурата, което е осъществено при действието на чл. 55 ПИКЕЕ (ДВ бр.35/2019) (разпоредбата предвижда възможност при установяване на измерени количества електрическа енергия в невизуализирани регистри на средството за търговско измерване, електроразпределителното предприятие да начисли измереното след монтажа на средството за търговско измерване количество електрическа енергия в тези регистри. Начисляването се извършва въз основа на метрологична проверка и констативен протокол, съставен по реда на чл. 49 ). Прието е, че в настоящия случай липсва констативен протокол, съставен по предвиден за това ред (към датата на проверката не е имало такъв), но фактът на измерена в невизуализирания регистър електроенергия е установен с метрологична проверка и по общия исков ред, което е достатъчно, за да се приеме, че е налице основание по чл. 55, ал. 1 ПИКЕЕ (ДВ бр.35/2019) за начисляване на доставената в обекта на ищеца електроенергия, измерена в невизуализирания регистър, респ. за начисляване на задължение в тежест на ищеца – потребител да заплати нейната стойност. Предвид изложеното, въззивният съд е приел, че процесното количество електроенергия, начислено от ответника на стойност 10.658,22 лева се дължи от ищеца по сключения между тях договор за продажба на електроенергия, поради което като неоснователен е отхвърлен предявения отрицателен установителен иск. Касационното обжалване не следва да бъде допуснато макар повдигнатите материалноправни въпроси да обуславят решението по делото, но те не са разрешени в противоречие с практиката на Върховния касационен съд. Въззивният съд е съобразил установената съдебна практика, че купувачът дължи цената на действително потребената от него електроенергия, като при липса на особени правила за установяване на действителния размер, той може да бъде установен пред съда с всички допустими по ГПК доказателствени средства (в т.ч. обстоятелството, че преди монтажа електромерът не е ползван от друг потребител). За дължимостта на цената е без значение, каква е причината за неотчитането на действителния обем на потреблението. Причината за неотчитането има значение единствено за дължимостта на лихви преди поканата за плащане (ако причината е в поведението на потребителя, той дължи лихва от деня на потреблението, а ако причината не е у него, той дължи лихва от поканата за плащане. Неправилно въззивният съд е приел, че е доказано, кой е източникът на неправомерно въздействие върху електромера, но това е без значение на правилността на решението. При този изход на делото на ответника по касационната жалба следва да бъдат присъдени направените за касационното производство разноски за адвокатско възнаграждение. Воден от изложеното Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение,