Определение № 19 от 15.01.2019 г. на ВКС по т. д. № 618/2018 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на П. С. И. против решение № 225/08.11.2017 г. по т.д.№ 159/2017 г. на Варненски апелативен съд, с което е потвърдено решение № 876/28.11.2016 г. по т.д.№ 625/2016 г. на Варненски окръжен съд, за отхвърляне молбата на касатора, за откриване производство по несъстоятелност на Медицински център за репродуктивна медицина – „Радост„ООД, поради неплатежоспособност и свръхзадълженост на дружеството. Касаторът оспорва правилността на въззивното решение, като постановено при съществено нарушение на съдопроизводствените правила – несъобразени доводи и доказателства, както и в противоречие със закона – досежно приложението на съдържащите се в чл.608 ал.2 ,3 и 4 ТЗ презумпции за неплатежоспособност, предпоставките за което съдът е счел недоказани.Така, по приложението на чл.608 ал.2 ТЗ, касаторът намира неправилно съобразено извършеното от длъжника обявяване на ГФО за 2015 г. едва след подаване на молбата по чл.625 ТЗ, макар в законовопредвидения срок за обявяването му.По приложението на чл.608 ал.3 ТЗ оспорва обосноваността на извода, че единствен неудовлетворен на падежа кредитор на ответното дружество е молителят, считайки за доказано такъв и „ УниКредит Булбанк „АД, а по приложението на чл.608 ал.4 ТЗ счита недопустимо в настоящото производство извършването на преценка за законосъобразност на връчването на длъжника на призовката, за доброволно изпълнение на присъдени със сила на пресъдено нещо вземания на молителя, респ. неправилен отказа приложението на чл.608 ал.4 ТЗ да се обоснове с така установима незаконосъобразност.Касаторът счита, че решението неправилно се основава на изготвения от съдебно-счетоводната експертиза алтернативен баланс към 30.06.2016 г. и установените въз основа съдържанието на същия коефициенти за ликвидност, оспорвайки компоненти от актива на ответното дружество, съобразени от експертизата. Тъй като задължението на МЦРМ „Радост„ООД към кредитора „УниКредит Булбанк„АД произтича от задължаването му като солидарен длъжник по договор за кредит, сключен между банката и кредитополучателя „Гамор„ООД, при наличието и на други солидарно задължени лица, в актива на ответното дружество експертизата е съобразила и размера на евентуалните регресни вземания на МЦРМ ”Радост„ООД, спрямо останалите солидарно задължени лица, вкл. кредитополучателя. Касаторът оспорва правилността на това процедиране, поради липсата на доказателства за удовлетворяване на вземането на банката от страна на ответното дружество, само в която хипотеза би възникнало регресното й вземане спрямо останалите солидарни длъжници.Оспорва и съобразяването в актива на дружеството вземане от „ Гамор „ ООД, в размер от 135 970,35 лева, предвид сключен договор за цедирането му от МЦРМ ”Радост„ООД на „Улибка„ЕООД. Преизчислявайки коефициентите за ликвидност, в съответствие с обоснованите корекции на стойностите на актива по баланса, касаторът твърди коефициент за обща ликвидност - 0,03, а за бързата – 0,02.Същевременно се сочи несъобразяване на коефициентите за финансова автономност и задлъжнялост – отрицателни величини за периода 31.12.2013 – 30.06.2016 г., говорещи за трайна декапитализация и изключителна зависимост на дружеството от външни кредитори. Акцентира се на вътрешна противоречивост на мотивите, в които, независимо от констатацията за липса на имущество,достатъчно да покрие задълженията на дружеството, е отречено състояние на „свръхзадълженост”, в противоречие с чл.742 ал.2 ТЗ, като и по отношение основанието „неплатежоспособност” извода на съда е в противоречие с предпоставките за отхвърляне на молбата по чл.625 ТЗ, визирани в чл.631 ТЗ. С определение № 171/04.07.2018 г., производството по делото е спряно, на основание чл.229 ал.1 т.6 ГПК, до произнасяне на Конституционния съд на Република България по конст.дело № 10/2018 г., за установяване на противоконституционност на чл.280 ал.2 пр. трето ГПК / изм.обн.ДВ бр.86 от 27.10.2017 г. / в частта „ ... както и при очевидна неправилност„. С решение № 15/06.11.2018 г. по конституционното дело, обнародвано в ДВ бр.95/ 16.11.2018 г., искането за обявяване противоконституционност на разпоредбата е оставено без уважение, което предпоставя възобновяване на настоящото производство. Ответната страна – МЦРМ „ Радост „ ООД – оспорва касационната жалба и обосноваността на основание за допускане на касационното обжалване. Позовава се и на междувременно, след приключване на устните състезания по делото пред въззивна инстанция, влязло в сила постановление за възлагане на недвижим имот на „Гамор„ООД и последващо разпределение на постъпили от проданта суми, с които се явява удовлетворено вземането на „УниКредит Булбанк „ АД, макар от друг, солидарен с ответното дружество, длъжник - „Гамор„ООД / кредитополучател /, предвид което вземането на банката следва да се изключи от пасива на дружеството.Така, практически, неудовлетворено остава единствено вземането на молителя, за което ответното дружество изтъква субективни причини. Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл.283 ГПК, от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. За да се произнесе по допускане на касационното обжалване, настоящият състав съобрази следното: Молителят П. И. се легитимира като кредитор на ответното дружество, в което е и съдружник, с равен дял - 50 % от капитала - с този на представляващия същото съдружник А. Е., въз основа на договори за заем, част от които материализирани в изрична писмена форма, а други – установявани чрез други доказателствени средства. Твърди, че въпреки отправена покана за връщане на заетите суми, ответното дружество не е изпълнило задължението си, а икономическото му състояние предполага неплатежоспособност и/ или свръхзадълженост. Ответникът е противопоставил довод за липса на легитимация на ищеца, като кредитор по търговска сделка, доколкото договорът за заем не е абсолютна такава по чл.1 ал.1 ТЗ, нито са налице доказателства за сключването му във връзка с упражняваната от ответното дружество дейност по занятие. Противопоставя и довод,че предоставените от ищеца суми имат качеството на допълнителна парична вноска в размер на 362 000 лева, въз основа решение на ОС на дружеството от 10.12.2012 г.. Затова и договори за заем за такава сума не се представят, а единствено три – за обща сума от 25 000 лева. Предвид качеството им на допълнителни парични вноски, ответникът оспорва доказана изискуемост на вземане от същите, за да би бил в забава по отношение на молителя. Оспорва състояние на неплатежоспособност или свръхзадълженост, като твърди, че затрудненията на дружеството са били предпоставени от неправомерни действия на самия молител, вкл. в отклоняване на парични средства от оборота на дружеството по лична сметка, като след освобождаването му като административен директор на медицинския център икономическото състояние на дружеството е започнало да се подобрява и тази положителна тенденция продължава и понастоящем.Твърди се обслужване на всички изискуеми задължения, изключая вземанията на молителя, дължимостта на които ответното дружество оспорва / предвид твърдението, че равностойни на предоставените му суми са предходно усвоени от молителя, от оборотни средства на дружеството /, като само за част от същите спорът е решен със сила на пресъдено нещо. Твърди се реализирана печалба за 2014 г. и 2015 г.. За да потвърди първоинстанционното решение, с което молбата на П. И. по чл.625 ТЗ е оставена без уважение, въззивният съд е приел, че молителят се легитимира като кредитор по договори за заем, сключени в обслужване търговската дейност на ответното дружество. Приел е, че не се установяват предпоставките за прилагане на никоя от презумпциите по чл.608 ал.2, 3 и 4 ТЗ, тъй като: по ал.2 - в хода на производството, но в законоустановения за това срок, ответното дружество е обявило ГФО за 2015 г., при предходно обявени ГФО за 2013г. и 2014 г., което обстоятелство следва да бъде съобразено, независимо от осъществяването му след подаване на молбата по чл. 625 ТЗ; по ал.3 – приемайки, че няма спрени плащания, освен към кредитора-молител, за което ответното дружество изтъква субективни причини и по ал.4 – тъй като поканата за доброволно изпълнение по образувано с взискател - молителя изпълнително дело не е редовно връчена на длъжника МЦРМ „Радост„ ООД. Въз основа на допълнително заключение, изготвено както по съставен от ответника баланс, така и по алтернативно изготвен от вещото лице такъв, въззивният съд е приел,че независимо от това, че коефициента за обща ликвидност действително е под единица ,макар и малко под препоръчителната стойност / коментирайки я по всеки от вариантите /, но доколкото този за бърза ликвидност е в посочения от вещото лице за приемлив диапазон 0,5–1, както и предвид обстоятелството, че считано от 31.12.2013 г. и до 30.06.2016 г. икономическото състояние на дружеството бележи трайна тенденция на подобрение, с реализиране на значителен търговски оборот и печалба за 2014г. и 2015 г., при обслужване на всички текущи задължения, молбата по чл. 625 ТЗ следва да се отхвърли. Съдът е отчел, че дружеството няма недвижимо имущество или МПС, както и разполага с ниски на стойност краткотрайни материални активи, поради което и възможността за удовлетворяване на молителя, като кредитор, е предпоставена от това МЦРМ да продължи търговската си дейност, съответно – да се удовлетвори от приходите от същата. В този смисъл, съдът изрично е коментирал, че отхвърлянето на молбата е в най – пълно съответствие с интереса на молителя, като кредитор, от събиране на вземането му,позовавайки се на чл. 607 ал.2 ТЗ. Съдът изрично е изложил мотиви, че не следва да се коригира пасива със стойността на вземането на „УниКредит Булбанк„ АД, предвид осъществена публична продан на недвижим имот на солидарен на ответното дружество длъжник за същото вземане – „ Гамор „ ООД, доколкото постановлението за възлагане, като обжалвано, не е влязло в сила. Изложени са и мотиви, споделящи тезата на касатора – че вземане на ответното дружество от „ Габор „ ООД, в размер на 135 970,35 лв., предвид цедирането му на „Улибка „ЕООД, не съществува. Съдът е потвърдил липсата на достатъчно имущество за покриване задълженията на всички кредитори, но е счел, че и по отношение паралелно поддържаното основание „свръхзадълженост” следва да се отчете стабилното, в посока на подобрение, увеличение на активите, респ. намаляване на пасивите, т.е. трайната тенденция за подобряване на икономическото състояние на длъжника, изключващо наличието на опасност за интересите на кредиторите.Този извод е обосновал и като съответстващ на интереса на молителя, като кредитор, доколкото удовлетворяването му е предпоставено от работещото предприятие на длъжника, респ. от реализирането на приходи от търговската му дейност. В изложението по чл.280 ГПК, касаторът формулира следните въпроси: 1/ Счита ли се осъществен фактическия състав на чл.608 ал.2 ТЗ, ако длъжникът не е заявил за обявяване в ТР годишните си финансови отчети за последните три години, преди подаване на молбата за откриване на производство по несъстоятелност, а в хода на производството, но в рамките на предвидения за това законов срок за представяне на ГФО, е заявил за обявяване в Търговския регистър ГФО за последната от трите години ?; 2/ Счита ли се оборена презумпцията по чл.608 ал.2 ТЗ, ако длъжникът не е заявил за обявяване в ТР годишните си финансови отчети, за последните три години преди подаване на молбата за откриване на производство по несъстоятелност, но, в рамките на все още неизтеклия предвиден законов срок, представи в ТР годишния финансов отчет за последната от трите години ?; 3/ Допустимо ли е, в хипотезата на чл.608 ал.4 ТЗ, съдът, разглеждащ молбата по чл. 625 ТЗ, да извършва проверка за законосъобразност на връчването на поканата за доброволно изпълнение, по образуваното срещу длъжника изпълнително производство ?;4/ Допустимо ли е, в хипотезата на чл.608 ал.4 ТЗ, съдът, разглеждащ молбата по чл.625 ТЗ, в рамките на процедура по оспорване верността на съдържанието на официален свидетелстващ документ – издадено от съдебен изпълнител удостоверение, при постановено разпореждане на съдебния изпълнител, на основание чл.50 вр. с чл.47 ал.5 ГПК,с което е приел връчването за осъществено, да извършва проверка за законосъобразност на връчването на поканата за доброволно изпълнение, по образуваното срещу длъжника изпълнително производство;5/ Следва ли да се приеме, че новата редакция на чл.608 ал.3 ТЗ съдържа легално определение на термина „спиране на плащанията„, вкл. при пълно или частично неизпълнение на съществуващи изискуеми парични вземания по чл. 608 ал.1 ТЗ ?; 6/ При новата редакция на чл.608 ал.3 ТЗ, съставлява ли „спирането на плащанията„ предпоставка за обявяване на търговец в неплатежоспособност по чл.608 ал.1 ТЗ или се презумира неплатежоспособността по чл.608 ал.3 изр.първо ТЗ в хипотезите на чл.608 ал.3 изр. второ ТЗ ? Всеки от така формулираните въпроси се обосновава в хипотезата на чл.280 ал.1 т.3 ТЗ, поради липса на формирана съдебна практика, в отговор на същите. В раздел ІІ от изложението са наведени касационни доводи за неправилност на въззивното решение по чл.281 т.3 ГПК, съобразно конкретиката на спора, с твърдение за постановяването му в противоречие с формирана по реда на чл.290 ГПК практика на състави на ВКС. Не е формулиран,обаче, правен въпрос, в отговор на който въззивното решение е в противоречие със същата. Основанията за допускане на касационното обжалване по чл. 280 ГПК са различни от тези по чл.281 ТЗ, поради което и този раздел от изложението не предпоставя коментар по същество. В раздел ІІІ от изложението касаторът се позовава на „ очевидна неправилност „ на въззивния акт, на основание чл.280 ал.2 пр. трето ГПК, препращайки към изложението в предходния и предвид постановяване на решението в противоречие с практиката на ВКС / цитирана в раздел ІІ от изложението / досежно задължението на въззивния съд да постанови решението си, като обсъди всички доводи и възражения на страната. Като необсъден касаторът сочи довода си, че в актива на ответното дружество не следва да се съобразяват регресни вземания на същото към останалите солидарни длъжници по договора за кредит, сключен между „УниКредит Булбанк„ АД и „Гамор „ ООД, тъй като основанието за това не е настъпило, поради неизвършено от ответника плащане на задължението. Касаторът е посочил като нарушение несъобразяване на заключението на съдебно-икономическата експертиза с всички доказателства по делото, без да конкретизира несъобразените, както и излагането на вътрешно противоречиви мотиви досежно отхвърляне на основанието „свръхзадълженост„, доколкото коментира обективно недостатъчно имущество за посрещане задълженията на всички кредитори, но независимо от последното, квалифицирайки го като „формален„ недостиг. Въпросите относно приложимостта на оборимите презумпции по чл.608 ал.2, 3 и 4 ТЗ не удовлетворяват общия селективен критерий, тъй като по делото са събрани конкретни доказателства относно икономическото състояние на ответното дружество. Смисълът на приложението на тези норми е в разместване на доказателствената тежест, но практически само въз основа на същите би била обоснована неплатежоспособност само в случай, че липсват доказателства, установяващи по безспорен начин действително икономическо състояние на длъжника,изключващо неплатежоспособност. Доколкото и въз основа на представени конкретни такива съдът е приел, че не е налице състояние на неплатежоспособност, отговорът на поставените въпроси, дори да би била споделена тезата на касатора по приложимостта на оборимите презумпции, не би бил от естество самостоятелно да обоснове промяна в правния резултат. Това изключва характеристиката им на правни, по смисъла на т.1 от ТР № 1 / 2010 г. по тълк.дело № 1 / 2009 г. на ОСГТК на ВКС. Не се явява обоснован и допълнителния селективен критерий по чл.280 ал.1 т.3 ГПК, съобразно задължителните указания в т.4 на същото ТР: формирана противоречива практика по приложение на оборимите презумпции няма,нито предпоставки, за преодоляване на иначе еднозначна съдебна практика по приложението им, предвид промяна на законодателството или изменение в обществените условия, са обосновани от касатора. С решения, постановени по реда на чл.290 ГПК, досежно приложението на различни редакции на чл.608 ТЗ – реш.№ 125 по т.д.№ 91/2010 г. на І т.о. и реш.№ 216 по т.д.№ 448 / 2016 г. на ІІ т.о. / второто - приложимо към настоящата редакция на нормата /, еднозначно е приет процесуален характер на правото, упражнимо с предявяването на молбата по чл.625 ТЗ, както и съобразяването на икономическото състояние на длъжника, за да би се счела същата основателна, такова каквото е към момента на приключване на устните състезания по делото. Такава е и формираната съдебна практика по приложението на чл.625 ТЗ. Същата не само не отрича, но изисква съобразяване на всички, настъпващи след предявяването на молбата по чл.625 ТЗ и до приключване на устните състезания, факти,релевантни за икономическото състояние на длъжника. Оборимите презумпции по чл.608 ТЗ, като относими към точно това икономическо състояние на длъжника, очевидно подлежат на еднозначно прилагане само и доколкото се подкрепят от фактите, настъпили до приключване на устните състезания. По въпроса за термина „спиране на плащанията„ е налице богата и непротиворечива съдебна практика, в съответствие с която е предложена и настоящата редакция на чл.608 ал.3 ТЗ, а и самата норма на чл.608 ал.3 ТЗ не е неясна, непълна или противоречива. По начина по който са формулирани, въпросите, отнасящи се до чл.608 ТЗ, предпоставят неплатежоспособност и по допълнителни, спрямо тези по чл.608 ал.1 ТЗ, различни от последните, хипотези, каквото е неизводимо от съдържанието на чл.608 ТЗ, а и не се споделя от въззивния съд. Оборимите презумпции в чл.608 ТЗ предпоставят неплатежоспособност единствено по смисъла на ал.1 на същата разпоредба, в която пък отделните хипотези са очертани единствено с оглед характеристиката на вземането – по търговска сделка, публичноправно или частно държавно вземане. В този смисъл е неясна логиката на формулирания шести въпрос, както и относимостта му към конкретен решаващ извод във въззивното решение. Касационното обжалване следва да се допусне, поради очевидна неправилност на решението, съгласно обоснованото в раздел ІІІ от изложението, с оглед приложението на нормата на чл.742 ал.1 ТЗ, с а м о в ч а с т т а, в която е оставена без уважение молбата на П. И., за откриване производство по несъстоятелност на МЦРМ „ Радост„ ООД, поради с в р ъ х з а д ъ л ж е н о с т. Както многократно е имал повод да приеме настоящият състав, очевидната неправилност предпоставя обосноваване на порок на въззивния акт, установим пряко и единствено от съдържанието на последния, без анализ на осъществените в действителност процесуални действия на съда и страните и без съобразяване на действителното съдържание на защитата им, събраните доказателства и тяхното съдържание. Тя следва да е изводима от мотивите на съдебното решение или определение.Такава би била налице при обосноваване на съда с отменена или несъществуваща правна норма или прилагане на правна норма със смисъл, различен от действително вложения / извън тълкуването на неясна, противоречива или непълна правна норма, което предпоставя при произнасянето собствена тълкувателна дейност на контролиращата инстанция, за да би била изведена неправилност /. Очевидна неправилност би била налице и при неприложена императивна правна норма,когато приложението й е обосновано от възприетата в решението фактическа обстановка. Такава е настоящата хипотеза, в която прилагайки императивна норма, макар съдържаща дефиниция, относно състоянието „свръхзадълженост„ – чл.742 ТЗ, въззивният съд не се е съобразил със същата, изрично коментирайки факти, предпоставящи противното. Приел е, че активите на дружеството / основно вземания и незначително – краткотрайни материални активи / са на по-ниска стойност от пасивите му, съобразявайки вариантите на съдебно-счетоводната експертиза – по изготвен от дружеството - длъжник баланс и по оспорвания от касатора, изготвен от експертизата, алтернативен баланс. За да отхвърли, обаче, молбата за обявяването на МЦРМ „Радост”ООД в несъстоятелност, като свръхзадължено, съдът се е позовал на обстоятелства, неотносими към конкретното – при това към приключване на устните състезания по делото – икономическо състояние на длъжника, коментирайки обичайно състояние на свръхзадълженост в началния период от съществуване на повечето капиталови дружества / макар в случая да не се касае за преценим начален период /, както и прилагайки разпоредбата на чл.607 ал.2 ТЗ .Последната е относима към вече образувано производство по несъстоятелност, а не и във фазата по преценка за откриването му, изводимо от буквалното съдържание на разпоредбата,а и от систематичното й - връзка с ал.1 на чл.607 ТЗ - и логическо тълкуване - след като предпоставя кумулативно съобразяване на интересите на в с и ч к и кредитори,длъжника и неговите работници.. В останалата си част обосновката в раздел ІІІ от изложението съдържа доводи за неправилност, поради процесуални нарушения – несъобразяване на евентуални доводи и доказателства – съобразно основанията по чл.281 т.3 ГПК, различни от тези по чл.280 ГПК.Доколкото преценката за правилността му предпоставя съобразяване конкретните доказателства и процесуални действия на съда и страните, същите не са от естество да обосноват очевидна неправилност, в смисъла в който се прилага чл.280 ал.2 пр.трето ГПК, съгласно преждеизложеното. Водим от горното, Върховен касационен съд, І търговско отделение