Определение № 50602 от 10.11.2022 г. на ВКС по т. д. № 2298/2021 г.

Производството е по чл. 288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на „Уинд Парк Каварна Уест“ ЕООД, с ЕИК[ЕИК], чрез процесуален пълномощник, срещу решение № 47 от 18.06.2021 г. по в.т.д. № 179/2021 г. на Варненския апелативен съд, Търговско отделение, трети състав, в частта, с която е потвърдено решение № 260272 от 06.10.2020 г. по т.д. № 1980/2019 г. по описа на Варненски окръжен съд, Търговско отделение. С посоченото решение са отхвърлени предявените от дружеството – касатор срещу „Енерго-Про Продажби“ АД, с ЕИК[ЕИК], [населено място], при участието на „Национална електрическа компания“ ЕАД, с ЕИК[ЕИК], като трето лице-помагач на ответника, обективно съединени осъдителни искове с правно основание чл. 79, ал. 1 ЗЗД във връзка с чл. 31, ал. 1 и сл. ЗЕВИ и чл. 86, ал. 1 ЗЗД за заплащане на: сумата 138 559.73 лв. с ДДС, претендирана като дължима и незаплатена преференциална цена за изкупуване на електрическа енергия, произведена от собствената на ищеца ВяЕЦ „Г1“ и „Г2“ през м. ноември 2016 г., обективирана във фактура № 149 от 16.12.2016 г. и дебитно известие № 150 от 31.12.2016 г. към нея, дължима по силата на договор за изкупуване на електрическа енергия № 56 от 20.06.2008 г. и сумата 39 720.36 лв. обезщетение за забава за периода 01.02.2017 г. – 01.12.2019 г., ведно със законната лихва от датата на предявяване на иска до окончателното плащане; сумата 111 670.03 лв. с ДДС, претендирана като дължима и незаплатена преференциална цена за изкупуване на електрическа енергия, произведена от собствената на ищеца ВяЕЦ „Г1“ и „Г2“ през м. декември 2016 г., обективирана във фактура № 151 от 31.12.2016 г., дължима по силата на договор за изкупуване на електрическа енергия № 56 от 20.06.2008 г. и сумата 32 011.96 лв. обезщетение за забава за периода 01.02.2017 г. – 01.12.2019 г., ведно със законната лихва от датата на предявяване на иска до окончателното плащане. Касаторът релевира оплаквания за недопустимост, евентуално – неправилност на въззивното решение, поради нарушение на материалния закон, допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Оплакването за недопустимост се обосновава с твърдението, че въззивният съд не е взел предвид наличието на основание за спиране на производството по реда на чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК до окончателното произнасяне от Върховния административен съд относно законосъобразността на Решение № СП-5 от 28.03.2019 г. на Комисията за енергийно и водно регулиране (КЕВР). Отказът да бъде спряно производството по настоящото дело до приключване на обуславящото административно дело в жалбата е квалифициран и като допуснато от съда съществено процесуално нарушение. Касационният жалбоподател твърди още, че решението е постановено в нарушение на материалния закон – чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ във вр. с § 17 от ПЗР на ЗИД ЗЕВИ, и е необосновано. Счита, че в резултат на незаконосъобразния анализ на последиците от измененията на ЗЕВИ, решаващият състав е извел необоснован извод за приложимост само на преференциалните цени по т. 8 от Решение Ц-10 до достигане на 2 250 часа работа на централата. В жалбата се твърди още, че в нарушение на чл. 17, ал. 2, изр. 1 ГПК съдът не се е произнесъл по валидността на Решение № СП-5 на КЕВР. Моли атакуваното решение да бъде допуснато до касационно обжалване и да бъде отменено, като предявените искове да бъдат уважени в цялост. Претендират се разноските, направени от дружеството при инстанционното разглеждане на делото. В приложеното към жалбата изложение по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК са формулирани следните правни въпроси: 1. Преюдициален ли е по смисъла на чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК спорът за законосъобразността на индивидуален административен акт (ИАА), който няма отношение към възникването или погасяването на облигационната връзка между страните в гражданския процес, но уточнява факти и обстоятелства на стабилен ИАА, който е елемент от фактическия състав на същата облигационна връзка; 2. При наличие на предпоставките, предвидени в чл. 17, ал. 2 ГПК, както и когато административният акт е свързан с реализирането на спорните по делото субективни облигационни права, възниква ли за съда задължение служебно да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността на акта; 3. Необходимо ли е съдът да бъде изрично сезиран с иск по чл. 17, ал. 2 ГПК, за да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността на административния акт, който е част от смесения фактически състав, опосредяващ спорните облигационни права в гражданския процес, или това е служебно (ex lege) правомощие на съда; 4. Зависи ли от определени граници във времето предявяването на иска по чл. 17, ал. 2 ГПК и възможно ли е да бъде изрично предявен за пръв път чрез въззивната жалба срещу първоинстанционното решение; 5. Допустимо ли е съдът да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразност върху индивидуален административен акт, който е елемент от фактическия състав на облигационна връзка между страните в гражданския процес, но по изричната сила на закон подлежи на предварително изпълнение и дали законово придадената изпълнителна сила на ИАА дерогира правомощието на съда да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността му и 6. Допустимо ли е предварително изпълнение на ИАА да дерогира правото на защита на заинтересована страна, пряко засегната от такъв ИАА, посредством възможността гражданският съд да се произнесе по същество, без да се съобрази с липсата на стабилност на ИАА, висящността вследствие неговото обжалване и директната връзка между ИАА и облигационноправния спор. По отношение на първия въпрос се поддържа допълнителната предпоставка по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК. Твърди се, че възприетата от въззивния съд липса на преюдициалност на административното производство по обжалването на административен акт е в противоречие с практиката на ВКС, обективирана в определение № 410 от 27.09.2019 г. по ч.т.д. № 1813/2019 г., I т.о., определение № 10 от 06.01.2021 г. по ч.т.д. № 2479/2020 г., II т.о., определение № 25 от 10.01.2013 г. по ч.гр.д. № 795/2012 г., IV г.о., определение № 340 от 22.07.2019 г. по ч.т.д. № 1250/2019 г., I т.о., определение № 456 от 03.08.2015 г. по ч.т.д. № 1826/2015 г., II т.о. и определение № 40 от 18.01.2018 г. по ч.т.д. № 2586/2017 г., I т.о. За всички останали въпроси, от втори до шести, се поддържа основанието по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК, обосновано със значението им за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото, а така също и поради липсата на практика на ВКС. В срока по чл. 287, ал. 1 ГПК становища за неустановяване на предпоставките за допускане на касационно обжалване на атакуваното въззивно решение са изразени в постъпили писмени отговори от ответника по касация „Енерго-Про Продажби“ АД и от третото лице-помагач на същия – „Национална електрическа компания“ ЕАД, чрез процесуалните им пълномощници. По същество считат изложените в касационната жалба оплаквания за неоснователни. Ответникът по касация претендира и разноски за производството пред ВКС. Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на второ отделение, след като обсъди данните по делото, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е от легитимирана страна, при спазване на преклузивния срок по чл. 283 ГПК и е насочена срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. За да потвърди първоинстанционното решение, въззивният съдебен състав е приел за безспорно установено, че между дружеството – производител на електрическа енергия от възобновяеми източници, и въззиваемият – краен снабдител на електрическа енергия, е сключен договор № 56 от 20.06.2008 г. за изкупуване на електрическа енергия, произведена от възобновяем източник, по силата на който купувачът е поел задължение да изкупува електрическата енергия, произведена от възобновяеми енергийни източници, по преференциална цена, определена от ДКЕВР; че към месец ноември и декември 2016 г. процесната ВяЕЦ, собственост на въззивника, е достигнала нетно специфично производство от 2 000 КВтч и произведената електроенергия за тези два месеца е изкупена по цена за излишък на балансиращия пазар в размер на сумата съответно 8 923.08 лв. за м. ноември 2016 г. и 8 585.23 лв. за м.декември 2016 г., като претенцията по делото е за разликата на същите тези количества, произведена и закупена електрическа енергия през м. ноември 2016 г. и м. декември 2016 г., между преференциалната цена, определена с Решение на ДКЕВР, и цената за излишък на балансиращия пазар, определена от „ЕСО“ ЕАД по реда на Правилата за търговия с електрическа енергия. По спорния въпрос – дали по отношение на една и съща електроцентрала в рамките на една календарна година са приложими и двете тарифи или спрямо една централа в рамките на една календарна година е приложима само едната тарифа, при достигане размера на която разликата се заплаща по цени за излишък, въззивният съдебен състав е посочил, че до достигане на нетното специфично производство за изкупуване на произведената енергия между страните е прилагана преференциалната цена, приложима към договора за изкупуване на електрическа енергия от възобновяем енергиен източник № 56 от 20.06.2008 г., определена с Решение Ц-10 от 30.03.2011 г. на ДКЕВР за ВяЕЦ, работещи до 2 250 часа – 188.29 лв., и за ВяЕЦ, работещи над 2 250 часа – 172.95 лв. Процесният договор за изкупуване на електрическа енергия, произведена от възобновяем енергиен източник, е сключен при действието на ЗВАЕИБ, отменен със ЗЕВИ в сила от 03.05.2011 г. С приемането на ЗЕВИ дългосрочният договор за изкупуване на електрическата енергия от възобновяеми източници запазва действието си, като преференциалната цена за изкупуване е действащата към датата на влизане в сила на закона. Цените са определени с Решение № Ц-10 от 30.03.2011 г. на ДКЕВР според пълните ефективни годишни часове на работа на ветровите генератори. Соченото решение е било прилагано при съобразяване на уговорките в чл. 16, ал. 4 от договора – при достигане на 2 250 пълни ефективни годишни часове на работа на електрическата централа, за следващите пълни ефективни часове на работа до края на календарната година, цената се определя по цена от 172.95 лв./МВтч., т. е. приложимата уредба е позволявала последователно преминаване в различни тарифни групи според пълните ефективни часове на работа на централата. Според състава на въззивния съд, спорният въпрос възниква с изменението на нормата на чл. 31, ал. 5 от ЗЕВИ (обн. ДВ, бр. 56 от 24.07.2015 г.), наложил принципната промяна на регламентацията на пазара на произведената от възобновяем източник електрическа енергия, като с изменението законодателят ограничава преференциално изкупуваното производство не само като цени, но и като обем, като въвежда праг („нетно специфично производство“ или НСП), до който крайният снабдител е задължен за изкупи по вече замразените за този производител преференциални цени, а съответно остатъкът от производството, доколкото не е договорено за свободна доставка на други клиенти, може да бъде също изкупено от крайния снабдител и съответно доставено на обществения доставчик, но на много по-ниските цени за излишъци на балансиращия пазар. Нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени, е определено с решение № СП-1 от 31.07.2015 г. на КЕВР, след отмяната му от ново решение № СП-5 от 28.03.2019 г., а след неговата отмяна с ново решение № СП-1 от 15.10.2020 г. Съставът на Апелативен съд – Варна е изложил доводи, че разпоредбата на чл. 31, ал. 5 от ЗЕВИ на общо основание намира приложение както към бъдещи производители, така и към тези, които вече имат сключени дългосрочни договори, доколкото ЗИД на ЗЕВИ не съдържа норми, изключващи действието му от определени заварени правоотношения. Посочил е, че трайно се е наложило в съдебната практика по приложението на посочената разпоредба разбирането, че ако се допусне, че един и същи производител може да промени началното си планиране и да преминава от една към друга тарифа в рамките на една и съща година, това би довело до получаване на приход на производителя над заложената за съответната група централи норма на възвращаемост на разходите и би обезсмислило самата нова регулация, целяща ограничаване на приход над нормирана обща възвращаемост от инвестиция в полза на обществото. Само по тези съображения и независимо от останалите доводи на страните, според въззивния съд следва категорично да се отрече основната теза на ищеца за липса на каквато и да е нормативна уредба, въвеждаща лимитирането на изкупуването и съответно – допускаща последователно тарифиране по двете преференциални цени на количествата, доставяни от един и същ производител. Разделянето на производителите на електрическа енергия от ВяЕЦ по специален критерий – наличен ресурс на първичния енергиен източник при пълни ефективни годишни часове на работа на ветровите генератори – до 2 250 часа и над 2 250 часа, е регулирано с нормата на чл. 19а, ал. 3 от НРЦЕЕ (ДВ, бр. 62/2007 г., сега отм.). Още преди приемането на тази норма през 2006 г. ДКЕВР в решение № Ц-013 от 28.06.2006 г. е разгледал същността на тези централи и факторите, пряко относими към ценообразуването. В това решение са дефинирани основните фактори на цената, като е отчетена най-голяма тежест на фактора – средна годишна производителност на ветровите генератори, зависеща от прогнозните пълни ефективни часове на работата им и размера на инвестиционните разходи. В мотивите към решението ефективните часове на работа са съобразени с изследванията на БАН за потенциала на вятъра, съобразно които страната е разделена на две ветрови зони – с пълни ефективни годишни часове на работа на ветровите генератори до и над 2 250 часа. С приемането на чл. 19а, ал. 3 от НРЦЕЕ (отм.) разделението е нормативно закрепено. Разделянето по специфичния критерий е продължило и в следващите ценови решения на комисията, като към момента няма нормативен акт, определящ индивидуализиращ критерий, по който да се извърши условното групиране на централите в зависимост от района на производство. Изхождайки от тези мотиви, съставът на въззивния съд е посочил, че в настоящото производство съобразно твърденията в исковата молба, както разделянето на производителите по този специфичен критерий, така и фактът, че процесната ВяЕЦ попада във ветровата зона до 2 250 часа, не са спорни. Въззивният съд е отхвърлил доводите на ищеца за преюдициалност на спора във връзка с административното обжалване на актовете на КЕВР за определяне на нетното специфично производство, с оглед предварителната изпълняемост на решенията на КЕВР. Приел е, че предвид действието на оспорения административен акт и претендираните права на ищеца, осъществени в определен период от време, липсва връзка на преюдициалност между административното производство и по-точно факта на отмяна на решение № СП-1 от 31.07.2015 г. от съда. Индивидуалният административен акт по силата на допуснатото предварително изпълнение по силата на закона е породил действие към процесния период. Поради това не е налице преюдициалност на административното дело по обжалване на индивидуалния административен акт по отношение на предявения иск за заплащане на цената за произведената електроенергия от възобновяем източник. Решаващият състав се е позовал на практика на ВКС, обективирана в определение № 597 от 30.09.2019 г. по ч.т.дело № 1698/2019 г., ІІ т.о., според която, след като решението на КЕВР е породило действие към съответния период, то неговата отмяна ще бъде нов факт. На следващо място, съставът на въззивния съд е приел, че конкретното изражение на НСП, въведено като законов максимален обем изкупувано по преференциална цена количество, според легалното му определение в § 1, т. 29 от ДР на ЗЕВИ не е нововъведено понятие, а определяем показател, който е бил използван вече от регулаторния орган при определяне на заварените като действащи преференциални цени. Съответно и делегирането на компетентостта на същия орган се изчерпва с оповестяване на съобразените по-рано от него обективни параметри в нов изричен административен акт (§ 17 от ПЗР на ЗИД ЗЕ от ДВ, бр. 56/2015 г.). Затова произнесените решения за определяне на НСП не създават ново съдържание на елемент от правоотношението, както биха действали актовете за определяне на самата цена, а само попълват бланкетното съдържание на законовата разпоредба с конкретното количествено измерение, съобразено от законодателя. Процесните решения № СП-1 от 31.07.2015 г. и № СП-5 от 28.03.2019 г. не определят някакъв нов ценообразуващ елемент, а установяват стойности, заложени в предходни ценови решения за определяне на преференциални цени, по които крайните снабдители и общественият доставчик изкупуват електрическата енергия, произведена от ВяЕЦ. По тези съображения решаващият състав на Апелативен съд – Варна е отхвърлил възражението за неупражняване на инцидентен съдебен контрол на Решение № СП-5 /2019 г. на КЕВР, съгласно чл. 17, ал. 2 ГПК. Приел е, че евентуалното незачитане на правните последици на посоченото решение е ирелевантно за произнасяне по очертания основен спорен въпрос. Както при отчитане на предварителното изпълнение на още нестабилното ново решение, така и при възприемане на всички възражения срещу актовете на КЕВР, няма основание за фактуриране на горница над цена за излишък за централа, доставяла производството си по цени за работа до 2 250 часа. Такова основание ще възникне само ако след евентуална отмяна на решение № СП-5 от 28.03.2019 г. КЕВР издаде нов законосъобразен акт, с който лимитът от 2 000 Квтч за ВяЕЦ, работещи до 2 250 часа, се увеличи. Това обаче би представлявало ново основание на претенция на ищеца, тъй като настоящият иск е основан изрично на довод за липса на какъвто и да е лимит, а това е в пряко противоречие със закона. По тези съображения, решаващият съдебен състав е заключил, че като е изплатил на производителя само произведено количество, съответно на НСП до 2 000 КВтч, фактурирано по преференциални цени, приложими за централи, работещи до 2 250 часа годишно, съответно на предварително изпълнямо до отмяна решение № СП-1 от 31.07.2015 г. и заменилото го решение № СП-5 от 28.03.2019 г., също предварително изпълняемо, въззиваемото дружество е изпълнило точно задължението си за изкупуване на гарантираното преференциално производство и не дължи горница над тази цена. Настоящият състав намира, че не следва да се допуска касационно обжалване на въззивното решение, по следните съображения: Първият и последният въпроси, свързани с основанието по чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК за спиране на производството по делото, са пряко относими към допустимостта на атакуваното решение. Спрямо поддържаното в касационната жалба основание по чл. 280, ал. 2, предл. второ ГПК не е налице изискване за формулиране и обосноваване на правен въпрос, включен в предмета на делото, произнасянето по който да е обусловило изхода му. В случая не са налице данни за евентуална недопустимост на атакувания съдебен акт, а от друга страна, той е в съответствие с разрешението, дадено в Тълкувателно решение № 1/2017 от 09.07.2019 г. по тълк. д. № 1/2017 г. на ОСГТК на ВКС, както и с разрешенията, съдържащи се в относимата практика на ВКС – така например, решение по т. д. № 1184/2020 г., I т. о., решение по т.д. № 1185/2020 г., I т.о., решение по т.д. № 1219/2020 г., I т.о., решение по т.д. № 1681/2020 г., II т.о., решение по т.д. № 2108/2020 г., I т.о., определение по ч.т.д. № 595/2021 г., I т.о., определение по ч.т.д. № 926/2021 г., I т.о., определение по ч.т.д. № 985/2021 г., II т.о., определение по ч.т.д. № 429/2021 г., II т.о. и др. В съдебните актове, постановени по образувани пред ВКС частни производства, е прието, че, когато в закона е предвидено предварително изпълнение на издаден от КЕВР индивидуален административен акт, независимо от обжалването му, през спорния период следва да се зачетат правните последици, към които е насочен. В цитираните решения е изведен принципен отговор за липса на връзка на преюдициалност между исковото производство по предявени на основание чл. 79, ал. 1 ЗЗД във вр. с чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ и чл. 86, ал. 1 ЗЗД искови претенции и производството по проверка законосъобразността на индивидуален административен акт, издаден от КЕВР, като затова и отказът на съда за спиране на основание чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК на исковото производство до приключване на административното производство не може да обоснове недопустимост на постановеното решение. Приложените от касатора копия от определения на ВКС, Търговска колегия, постановени в производства по чл. 274, ал. 3 ГПК, с които не е допуснато касационно обжалване, не попадат в обхвата на практиката на ВКС, съгласно разясненията в т. 2 от Тълкувателно решение № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС, а определението по ч.гр.д. № 795/2012 г. на ВКС, състав на четвърто гражданско отделение, е постановено по различен правен спор и е ирелевантно. С оглед горното, искането за допускане на касационно обжалване на атакуваното въззивно решение на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 и т.3 по въпроси № 1 и № 6 и на основание чл. 280, ал. 2, предл. второ ГПК не може да бъде уважено. Останалите правни въпроси, формулирани в изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК, свързани с приложението на предвидения в чл. 17, ал. 2 ГПК косвен съдебен контрол за валидност и законосъобразност на административни актове, не удовлетворяват общата селективна предпоставка. Твърдението на касатора за допуснато нарушение на диспозитивното начало в процеса поради „неразглеждането на иска по чл. 17, ал. 2 ГПК“ е относимо към основанията за неправилност по чл. 281, т. 3 ГПК. Преценката на последните не попада в обхвата на селективното производство, нито въз основа на тях би могло да се извежда и обосновава съответен правен въпрос, удовлетворяващ общата предпоставка за допускане на обжалването. В посочения смисъл е разяснението, дадено в мотивите към т. 1 от Тълкувателно решение № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС. Неустановяването на общия селективен критерий е достатъчно за отхвърляне на искането за допускане на касационно разглеждане, без да е необходима преценка на соченото от касатора допълнително основание по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК. При този изход на делото, на основание чл. 78, ал. 3 ГПК касаторът следва да заплати на „Енерго-Про Продажби“ АД сторените за настоящото производство разноски в размер на 11 412 лв. с ДДС – адвокатско възнаграждение, чието уговаряне и заплащане по банков път се установява от приложените към списъка по чл. 80 ГПК доказателства – договор за правна защита и съдействие, фактура и платежно нареждане. Водим от горното, Върховният касационен съд на Република България, Търговска колегия, състав на второ отделение