Определение № 50177 от 16.03.2023 г. на ВКС по т. д. № 108/2022 г.

Производството е по реда на чл.288 ГПК. Постъпила е касационна жалба от „ЕКО БЪЛГАРИЯ“ЕАД против решение № 512/09.08.2021г. по т.д. № 227/2021г. на САС, с което е потвърдено решение № 652/27.04.2020 г. по т.д.№ 1341/2018 г. на Софийския градски съд, VI т.о., 15 състав, с което по обективно съединени искове с правно основание чл. 76, ал. 1 и 2 от ЗМГО (отм.), предявени от Асоциация „Авиа Интернешънъл“- [населено място], Конфедерация Швейцария е признато за установено, че действията на „ЕКО БЪЛГАРИЯ“ЕАД по предлагане за продажба, пускане на пазара и съхранение на горива и петролни продукти с поставен знак „Avio“, изписан с червен удебелен шрифт, като част от комбиниран цветен знак „DIESEL Avio Double Filtered“, както и по използване на знака в търговските книжа и в реклама на дружеството, представляват нарушения по чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 13, ал. 2, т. 1, 2 и 4, и чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗМГО (отм.) на правата върху фигуративна колективна марка на ЕС с peг. №[ЕИК] на „Авиа Интернешънъл“ с фирмен № СНЕ103.835.964. Касаторът поддържа, че обжалваното решение е неправилно, тъй като е постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и е необосновано. Излага, че са налице предпоставките по чл.280, ал.1, т.1-3 и ал.2, пр.3 ГПК за допускане на касационно обжалване. Ответникът по касационната жалба „Авиа Интернешънъл“- [населено място], Конфедерация Швейцария оспорва основателността на касационната жалба и изпълнението на основанията по чл.280, ал.1 и 2 ГПК. Претендира разноски. Върховният касационен съд, Търговска колегия, I отделение, след като разгледа касационната жалба и извърши преценка на предпоставките по чл.280, ал.1 и ал.2 ГПК, констатира следното: Кaсационната жалба е редовна - подадена е от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт в преклузивния срок по чл.283 ГПК и отговаря по съдържание на изискванията на чл.284 ГПК. Въззивният съд е приел, че спорът е по искове с правно осн. чл.76, ал.1, т.1 и т.2 ЗМГО (отм.). Посочил е, че в нормата на чл. 73 от ЗМГО (отм.) нарушението на правата върху търговска марка е дефинирано като използване в търговската дейност на знак по смисъла на чл.13 от ЗМГО (отм.), без съгласието на притежателя на правата върху него. Съобразил е, че съгласно чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗМГО (отм.), към която препраща дефинитивната норма на чл. 73 от с. з., нарушаване на правата на маркопритежателя представлява използване в търговската дейност на знак, който поради неговата идентичност или сходство с марката и идентичността или сходството на стоките или услугите на марката и знака съществува вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на знака с марката. В нормата на чл. 13, ал. 2 от ЗМГО (отм.) неизчерпателно са изброени отделни форми на използване на знака на марката в търговската дейност, чрез които могат да бъдат осъществени фактическите състави на нарушаване на правата на маркопритежателя върху нея. САС е счел за безспорно между страните, че ищецът „Авиа Интернешънъл“ е носител на правата върху фигуративна колективна марка на Европейския съюз с peг. №[ЕИК], регистрирана на 9.10.2012 г. за стоки от класове 4 - горива (включително моторни горива, биогорива; нехимични добавки за гориво), 9, 35, 36, 37, 39, 40, 42, 43 и 45 на МКСУ и със срок на действие на регистрацията до 31.08.2021 г. С оглед твърденията на процесуалния представител на ответника в отговора на исковата молба е приел, че „Еко България“ЕАД използва в търговската си дейност знак Diesel Avio Double Filtered, който е заявен за регистрация като комбинирана търговска марка с вх.№ 144381/23.12.2016 г. за обозначаване на стоки от клас 4 – горива, в частност, дизелово гориво, за който е регистрирана и комбинираната (цветна) марка на „Авиа Интернешънъл“ –AVIA, с peг. №[ЕИК]/9.10.2012 г., както и че „Авиа Интернешънъл“ е подала до Патентното ведомство на Р. България опозиция вх.№ 70085337/ 22.12.2017 г. срещу регистрацията на заявената от „Еко България“ЕАД комбинирана търговска марка. При тези данни, съществото на спора според САС е било съсредоточено върху въпроса дали между знака на регистрираната със закрила на територията на Европейския съюз от 2012 г. търговска марка и знака, използван от ответника „Еко България“ЕАД в търговската му дейност съществува степен на сходство от естество да въведе потребителите в заблуждение относно произхода на стоките, които се предлагат за продажба с този знак. САС е счел, че от заключенията на единичната и тройната съдебно-маркови експертизи се установява, че предвид идентичността на стоките, за които се използва процесният знак и стоките, за които е регистрирана по-ранната марка на ищеца, както и сходството между знаците на по-ранната марка и процесния знак, а също и отличителността на марката на ищеца и релевантния кръг потребители, съществува вероятност за пряко объркване, изразяващо се във възможност за свързване на знака (знаците) на ответника с марката на ищеца, както и вероятност за непряко объркване, изразяващо се във възможност за свързване на знака с марката, респ. за предположение от страна на потребителите, че въпросните стоки произхождат от едни и същи или икономически свързани предприятия. За неоснователно е било прието оплакването на ответника, че при констатирана от вещото лице по единичната експертиза ниска степен на сходство между регистрираната марка на ищеца и знака на ответника съществува вероятност от пряко и непряко объркване на потребителите, които биха счели, че въпросните стоки идват от едни и същи или икономически свързани предприятия. Въззивният съд е посочил, че за да стигне до този извод, вещото лице неправомерно е изолирало от всяка марка думите AVIA и Avio, без да държи сметка за цялостното впечатление, което оставят марките у потребителите. Съобразил е, че в заключенията на единичната съдебно-маркова експертиза и на тройната такава, експертите са посочили, че за установяване степента на пряко или непряко сходство, с оглед възможността за въвеждане на потребителя в заблуждение чрез свързване на знака с марката или чрез създаване на впечатление у релевантния кръг потребители, че стоките, обозначени с двата знака, произтичат от икономически свързани лица, сравнението се извършва само между отличителните елементи на сравняваните знаци, като се елиминират онези елементи, които нямат отличителен характер, независимо дали са доминиращи при графичното обективиране, а притежават само описателна функция по отношение на обозначената стока, или на нейните качества, придобити в резултат на особената технология, чрез която е третирана субстанцията, от която е произведена. В случая, такива указателни елементи в марката на ответника са думите DIESEL, която указва вида на горивото – дизел - вид фракционна дестилация на нефта и Double Filtered (двойно филтриран, рафиниран), която сочи технологията на производството му, а оттам - и неговото качество, като резултат от приложението щ. САС е съобразил, че и двете заключения са категорични по отношение на това, че споменатите елементи нямат отличителен по отношение на марката характер, а описателен такъв относно вида, качеството, метода на производство (двойна филтрация) и характеристиката на стоката - двойно филтрирано дизелово гориво по смисъла на чл. 11, ал. 1, т. 4 от ЗМГО (отм.), поради което не се възприемат като указание за произхода на стоката от определен търговец, а за такова, отнасящо се до нейните технически характеристики, което дефинитивно не е част от търговската марка, съгласно споменатата норма. Затова САС е намерил за правилна методологията, възприета от единичната и приетата пред настоящата инстанция тройна маркова експертиза, според чиито заключения, сравнението следва да бъде извършено само между отличителните за знаците на двете марки думи, съответно AVIA и AVIO, които освен че имат една и съща етимология, поради еднаквия латински корен на двете думи, създават и еднакви смислови асоциации в съзнанието на релевантния кръг от потребители, а именно гориво, свързано с авиацията, при което броят на буквите и сричките обуславя средна, според единичната и висока, според тройната експертиза степен на сходство между думите. Това следва и от обстоятелството, че разликата в последната буква не е от естество да заличи общия етимологичен произход на сравняваните думи и да създаде впечатление за различен смисъл на двата словни елемента, включително и с оглед смисловия контекст, в който е употребен отличителния словен елемент Avio в знака на ответника. Само този елемент в използвания знак има асоциативен, а не описателен по отношение на стоката характер, поради което единствено той е релевантен за преценката на степента на сходство между сравняваните знаци. Затова въззивният съд е намерил за неоснователен и довода на ответника, че преценката не е била извършена въз основа на цялостното впечатление от знаците на двете марки, като предварително са били изолирани останалите елементи на използвания от „Еко България“ЕАД знак. Елементите с описателен характер - дизелово гориво, двойно филтрирано, не притежават отличителност, независимо от начина на графичното им представяне. Въззивната инстанция е акцентирала, че в заключението на тройната експертиза е било разяснено, че отличителният характер на отделен елемент на търговската марка, не зависи от това дали той е доминиращ в нейното съдържание - фонетично или при графичното обективиране на знака, а от способността му да разграничава обозначените с нея стоки от тези на друг търговец. Такова качество има само словният елемент Avio, доколкото единствено той е фантазийно-асоциативен, докато останалите елементи са описателни по отношение на стоката и не се възприемат като елементи на знак с отличителни функции по отношение произхода на стоки от същия клас. Затова преценката за степента на сходство следва да се извърши само между онези елементи от сравняваните знаци, които по естеството си притежават качеството отличителност. Според САС противното разбиране би довело до лесно заобикаляне на забраната по чл. 73, ал. 1, във връзка с чл. 13, ал. 1, т. 2 от ЗМГО (отм.) чрез комбиниране на идентични или с висока степен на сходство отличителни елементи с множество неотличителни такива, по смисъла на чл. 11, ал. 1, т. 4 от ЗМГО (отм.). Сами по себе си броят на неотличителните елементи и начинът на графичното им представяне, не са от естество да заличат или намалят степента на сходство между отличителните, когато такова е налице. Извън това, съдът е съобразил, че графичното изображение на стилизиран самолет в знака на жалбоподателя с т. нар. „кемтрейл“ (англ. chemtrail- химическа линия), която разделя хоризонтално двата словни елемента DIESEL и Avio, реферира към асоциативния отличителен елемент Avio, поради връзката му с латинския корен на думата - avis – птица, а не към описателния елемент DIESEL, т.е. образното представяне на марката акцентира върху отличителния елемент - Avio, който е фонетично и смислово сходен с този от марката на „Авиа Интернешънъл“- AVIA и определя доминиращото му въздействие при цялостното възприемане на знака, използван от „Еко България“ЕАД. По тези съображения, решаващият състав е кредитирал заключенията на единичната и тройната съдебно-маркови експертизи, че с оглед степента на фонетично, смислово и визуално сходство между отличителните елементи на сравняваните знаци съществува вероятност от объркване на потребителите - както пряко, изразяващо се във възможност за свързване на знака на ответника с марката на ищеца, както и такава за непряко объркване, изразяващо се във възможност за свързване на знака с марката, респ. за предположение от страна на потребителите, че въпросните стоки произхождат от едни и същи или икономически свързани предприятия. Съдът е посочил, че от заключенията на двете експертизи е била установена висока степен на отличителност на марката на ищеца AVIA на територията на Европейския съюз чрез активното щ използване посредством верига от бензиностанции – 851 на брой на територията на ФРГ и със значителен пазарен дял на територията на Франция, където веригата от бензиностанции на „Авиа Интернешънъл“ е втора по големина, а на територията на Р. България дейността се осъществява чрез търговски дружества, регистрирани в Р.България („АВИА България“ООД, „ТТН Комерс“ЕООД и „Уни Енер-джи“ООД) което също според САС увеличава вероятността от объркване на потребителите чрез свързване на знака с регистрираната марка на „Авиа Интернешънъл“. Не е бил споделен доводът на ответника, че с оглед начина на осъществяване на търговията с горива, практически е невъзможно потребителите да останат с впечатление, че продаваното в търговските обекти на „Еко България“ЕАД дизелово гориво произхожда от друг търговец, различен от него, включително и от „Авиа Интернешънъл“. САС се е позовал на заключението на назначената във въззивното производство тройна съдебно-маркова експертиза, което констатира, че характерно за търговията с горива е, че: 1) някои от участниците извършват дейност на всяко ниво от търговската верига: производство-внос; съхранение; търговия на едро и на дребно и 2) е налице висока степен на гъвкавост на доставките, разбирана като взаимозаменяемост на доставчиците, което при използването на сходни марки за означаване на идентични продукти, благоприятства създаването на впечатление у потребителите, че търговците използват идентични доставчици - търговци на едро за съответния вид продукт и да формиране на връзка с по-ранната сходна марка. САС е намерил, че вероятността от объркване на потребителите съществува не само когато възможността за това е пряка, при която високата степен на сходство между знаците е от естество непосредствено да въведе потребителите в заблуждение относно произхода на стоката от търговеца, титуляр на по-ранната марка, така и когато тя е непряка, при която съществува вероятност в съзнанието на потребителя да се създаде убеждение, че продавачът на означената със сходния знак стока и носителят на правата върху регистрираната за същия клас стоки търговска марка са икономически свързани лица, респ., че стоката произхожда от един и същи търговец на едро, или един и същ производител, каквато асоциация потребителят може да направи както при употреба на знака извън търговските обекти, така и при покупка на гориво в бензиностанция, означена със сходния знак. Ето защо осъществяваната от „Еко България“ЕАД търговия на дребно с горива в собствени търговски обекти сам т по себе си не изключва възможността за т.нар. „непряко объркване“ на потребителите, т.е. за създаване на впечатление у потребителите за икономическа свързаност между собственика на бензиностанцията, в която се предлага стоката, обозначена със сходния знак и носителя на регистрираната по-ранна марка за същия клас стоки и услуги. По отношение на направеното от ответника правоотблъскващото възражение за общоизвестност на знака на „Еко България“ЕАД, въззивният съд е изложил съображения, че то не е от естество да обуслови отхвърляне на предявените по делото искове за установяване факта на нарушението и неговото преустановяване, тъй като според твърдението на ответника, марката е станала общоизвестна на 20.12.2017 г., т.е. след регистрацията на марката на ищеца „Авиа Интернешънъл“- ЕС (EUTM) с рег.№[ЕИК] – AVIA, извършена на 9.10.2012 г. за същия клас стоки. Заключил е, че възражението за общоизвестност на използвания от „Еко България“ЕАД знак, настъпила след регистрацията на марката, е ирелевантно за изхода на спора по делото, поради което не следва да се обсъжда, дали след като не е приел за съвместно разглеждане инцидентния установителен иск по чл. 50а, ал. 2, т. 1 от ЗМГО (отм.) първоинстанционният съд е следвало да разгледа факта на твърдяната общоизвестност като правоотблъскващо възражение. Съобразно изложените съображения въззивният състав е счел, че исковете по чл. 76, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗМГО (отм.) са основателни и е потвърдил първоинстанционното решение. В изложението си по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът прави искане за допускане на касационно обжалване, тъй като следните правни въпроси: 1/Следва ли да се обсъдят всички доводи на страните и представените в тази насока доказателства?; 2/ Допустимо ли е дела, за които законът е определил, че се гледат задължително на двуинстанционно производство, да се гледат по същество едноинстанционно поради реална невъзможност на ответника да участва по делото?; 3/ Задължителен ли е анализът за степента на сходство на защитената марка и използвания знак и тяхната разпознаваемост от потребителите, при преценка за вероятност от объркване на потребителите или е достатъчно да се докаже само сходство между две изолирани части от сравняваните марки? Задължително ли е марките да се разглеждат и анализират в цялост?; 4/ Сходният словен елемент в две комбинирани марки сам по себе си достатъчно основание ли е, за да съществува вероятност от объркване на потребителя?; 5/ Може ли специализиран орган по интелектуална собственост, какъвто е Патентното ведомство да бъде дерогиран от съда и вместо спиране на производството и изчакване на произнасянето от специалния орган, съдът да се произнесе, като при това се стигне до противоречиви решения? Касаторът въвежда следните допълнителни основания за допускане на касационно обжалване: по първия правен въпрос на осн. чл.280, ал.1, т.1 ГПК въззивният съд се е произнесъл в отклонение от практиката на ВКС, обективирана в постановените по реда на чл.290 ГПК: Решение № 164/04.06.2014 г. по гр.д. № 196/2014 г. на ВКС, III г.о., Решение № 315/25.10.2013 г. по гр.д. № 1301/2013 г. на ВКС, IV г.о., Решение № 265/10.09.2012 г. по гр.д. № 1301/2013 г. на ВКС, IV г.о.; по втори въпрос се сочи допълнително основание по чл.280, ал.1, т.3 ГПК; по трети въпрос си твърди осъществуване на допълнителното основание по чл.280, ал.1, т.1 ГПК, поради противоречие на въззивното решение с практиката на ВКС, обективирана в Решение № 121/16.12.2014 г. по т.д. № 2718/2013г. на ВКС, II т.о. и по чл.280, ал.1, т.2 ГПК, поради противоречие с практиката на СЕС- решения по дело С-251/95, С-334/05 и др.; по четвърти въпрос се поддържа допълнително основание по чл.280, ал.1, т.3 ГПК. Касаторът се позовава на противоречие на обжалваното решение с практика на СЕС, на осн. чл.280, ал.1, т.2 ГПК, но във връзка с това твърдение не формулира конкретен въпрос. Поддържа и довод за наличие на хипотеза на „очевидна неправилност“ по смисъла на чл.280, ал.2, пр.3 ГПК. Петият правен въпрос е относим към основанието по чл.280, ал.2, пр.2 ГПК, като касаторът го поставя във връзка с проблема за преюдициалността на произнасянето по подадена от ищеца пред административния орган опозиция на заявената за регистрация от касатора марка. С оглед регламентираните в чл.229, ал.1, т.4 ГПК предпоставки настоящият състав на ВКС намира, че не е налице вероятност въззивното решение да е евенутално недопустимо - към датата на приключване на устните състезания пред въззивната инстанция е било представено невлязло в сила решение от 22.10.2020 г. на опозиционен състав на Патентното ведомство, а решението на Председателя на Патентното ведомство от 23.06.2021 г. е поставено след посоченото открито съдебно заседание. Първият правен въпрос е поставен при доводи за неразглеждане по същество от въззивния съд на факта на общоизвестност на знака на касатора, който не е сходен с марката на ищеца и за необсъждане на решение от 22.10.2020 г. на Председателя на Патетното ведомство. Така както се обоснова въпросът не отговаря на общото изискване по чл.280, ал.1 ГПК. САС е разгледал доводите на страната относно предявения от нея инцидентен установителен иск по чл.50, ал.2, т.1 ЗМГО (отм.) и е изложил съображения защо счита същия за недопустим. Възраженията на касатора са по същество на това произнасяне, а и преценката дали е налице сходство или не между защитаваната марка и използвания знак касае основния релевантен за спора факт и тя не се извършва инцидентно по повод на горепосочения установителен иск, а е направена от въззивния състав във връзка с разглеждания иск по чл.76, ал.1, т.1 и 2 ЗМГО (отм.). Доводите относно решението на Председателя на Патентното ведомство са съобразени във връзка с изложените съображения на ВКС по пети въпрос. Вторият правен въпрос също не отговоря на изискванията към общото основание по чл.280, ал.1 ГПК. Дори и да е било допуснато процесуално нарушение от първоинстанционния съд във връзка с твърдяното от касатора нарушаване на правото му на участие в процеса, същото е отстранено предвид уважаване на доказателствените искания, направени с въззивната му жалба, т.е. нарушението като краен резултат не е повлияло върху реализирането му на правото на защита. Трети и четвърти въпрос предвид обосновката на касатора по тях се свеждат до следния въпрос: Следва ли преценката за вероятността от объркване между конфликтните знаци да бъде цялостна и да отчита компонетните на даден знак? По същият въпрос е налице практика на ВКС и практика на СЕС /цитирани от касатора/, в която се приема, че за да се извърши преценка за вероятност от объркване на потребителите по смисъла на чл. 13, ал.1, т.2 ЗМГО (отм.), е необходимо да се вземат предвид следните фактори: отличителният характер на регистрираната марка и нейната разпознаваемост от потребителите; връзката между регистрираната марка и знака, използван от трето лице; идентичността или сходството между по-рано регистрираната марка и използвания от трето лице знак; идентичността или сходството между стоките или услугите. Степента на отличителния характер на марката е от значение, доколкото при по-отличителен характер на регистрираната марка вероятността от объркване на потребителите е по-голяма. Константната практика на СЕС е, че вероятността от объркване трябва да бъде преценявана глобално, като се вземат предвид фактори, относими към обстоятелствата по делото. Общата преценка за визуално, фонетично и концептуално сходство на процесните марки трябва да се основава на цялостното /общо/ впечатление, което оставят марките, като се има в предвид и в частност техните отличителни и доминиращи елементи. За преценката на съда е от значение и възприятието на марките от средния потребител на този тип стоки или услуги, като последното има определяща роля в глобалната преценка за вероятност от объркване. Настоящият сътав на ВКС намира, че следва да бъде допуснато касационно обжалване, на осн. чл.280, ал.1, т.1 и т.2 ГПК по формулирания по-горе въпрос за проверка съответствието на въззивното решение с практиката на ВКС, обективирана в Решение № 121/16.12.2014 г. по т.д. № 2718/2013г. на ВКС, II т.о. и служебно известното на състава Решение №19/24.03.3021 г. на ВКС, II т.о. и практиката на СЕС – дело С-251/95, С-334/05 и др. Касаторът следва на осн. чл. 18, ал.2, т.2 от Тарифата за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК да внесе държавна такса в размер на 120 лв. по сметка на ВКС за разглеждане по същество на касационната жалба. Водим от горното, Върховният касационен съд