Определение № 50046 от 24.01.2023 г. на ВКС по т. д. № 914/2021 г.

Производството е по чл. 280 и сл. ГПК, образувано по касационна жалба на ищеца „Глобо Енерджи“ ЕООД срещу въззивно решение на Варненски окръжен съд.

Ответникът „Енерго-Про Продажби“ АД и третото лице – помагач „Национална електрическа компания“ ЕАД оспорват жалбата.

По допускането на касационното обжалване по реда на чл. 288 ГПК съдът прие следното.

За да потвърди първоинстанционното решение, с което исковете по чл. 79, ал. 1 ЗЗД вр. чл. 31, ал. 1 ЗЕВИ и чл. 86, ал. 1 ЗЗД са отхвърлени като неоснователни, въззивният съд е приел, че ищецът е производител на електрическа енергия от възобновяем източник чрез енергиен обект (вятърна електроцентрала). Произведената през месец август 2015 г. електроенергия била изкупена от ответника съгласно сключения между страните договор и заплатена съгласно установената цена за излишък на свободен пазар за количествата, надхвърлили определеното в Решение № СП-1/31.07.2015 г. на КЕВР нетно специфично производство за ВяЕЦ, работещи до 2 250 часа.

По основния спорен въпрос дали ответникът е задължен да изкупува по преференциални цени цялото количество произведена от ищеца електроенергия, въззивният съд е изложил съображения, че първоначално, към момента на сключване на договора, правната уредба на цената се е съдържала в Закона за възобновяемите и алтернативни енергийни източници и биогоривата (отм.), а впоследствие Закона за енергията от възобновяеми източници (обн., ДВ, бр. 35/03.05.2011 г., в сила от 03.05.2011 г.), в първоначалната му редакция, при което цялото количество на произведената от възобновяеми източници електроенергия се заплаща по преференциални цени.

С въведените изменения в разпоредбата на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ (ДВ, бр. 109/2013 г., в сила от 01.01.2014 г.) е редуциран размерът на заплащаното по преференциални цени количество електроенергия, в зависимост от средногодишната продължителност на работа, съгласно решението на КЕВР, въз основа на което тя е определена. С последващо изменение на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ (ДВ, бр. 56 от 2015 г., в сила от 24.07.2015 г.), е изменен въведеният с предходното изменение ограничителен критерий при изкупуването на количествата енергия и като резултат по преференциална цена подлежат на изкупуване само количествата енергия до достигане на размера на нетното специфично производство според вида на съответната централата. Прието е, че въведеният с цитираното изменение на ЗЕВИ критерий за определяне на количеството енергия, подлежащо на изкупуване по преференциални цени, не е нов и е служил като база за определяне размера вече действалите през предходния период 2011 – 2015 г. преференциални цени, определени с Решение № Ц-010/30.03.2011 г. на КЕВР. Във връзка с това и в изпълнение на задължението по § 17 от ПЗР на ЗИД на Закона за енергетиката, е издадено Решение № СП-1/31.07.2015 г. на КЕВР, в т. 1 от което е определено нетното специфично производство на електроенергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в Решение № Ц-10/30.03.2011 г., приложимо в отношенията между страните. След отмяна по реда на съдебно-административния контрол на т. 1.7 от Решение СП-1/31.07.2015 г. на КЕВР е постановено Решение № СП-5/28.03.2019 г., с което е установено, считано от 31.07.2015 г., нетно специфично производство на електрическа енергия в размер на 2000 kWh, въз основа на което е определена преференциална цена за вятърни електрически централи работещи до 2250 часа по т. 8 от Решение № Ц-010/30.03.2011 г. на КЕВР, във връзка с Решение № Ц-013/28.06.2006 г. С невлязло в сила към този момент решение на административния съд Решение № СП-5 е прогласено за нищожно. Във връзка с горното съдът е приел, че предвид липсата на суспензивен ефект на жалбата съгласно чл. 13, ал. 9 ЗЕ, е допуснато по законодателен път предварително изпълнение на невлезлите в сила решения, издавани от КЕВР. С това е обосновал извода, че Решение № СП-5/28.03.2019 г. подлежи на изпълнение, независимо от обжалването му. Приел е също, че енергийният обект на ищеца се обхваща от категорията по т. 8 от Решение № Ц-10/30.03.2011 г., а именно централи, работещи до 2250 часа, като ищецът не твърди и не доказва електроцентралата, съобразно ресурса на първичния енергиен източник, да попада в другата ценова категория централи, работещи над 2250 часа на годишна база. С това е обосновал извода, че по преференциални цени подлежи на изкупуване част от произведената електроенергия за м. август 2015 г. (тази до достигане на НСП), а останалото произведено количество за същия месец подлежи на заплащане по цени за излишък на балансирания пазар. Определената по този начин цена за доставените през месеца количества ответникът е заплатил, поради което не дължи заплащането на допълнителната цена, претендирана с главния иск.

Допускане на касационно обжалване се иска на основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 ГПК.

По чл. 280, ал. 1, т. 1 допускането на касационно обжалване се обосновава с противоречие с практиката на ВКС по въпроса „Преюдициален ли е по смисъла на чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК спорът за законосъобразността на декларативен индивидуален административен акт /ИАА/, който няма отношение към възникването или погасяването на облигационната връзка между страните в гражданския процес, но уточнява факти и обстоятелства на стабилен ИАА, който е елемент от фактическия състав на същата облигационна връзка?“.

Във връзка с основанието по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК се поддържа, че въззивният съд се е произнесъл по въпроси от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото, а именно:

• при наличие на предпоставките, предвидени в чл. 17, ал. 2 ГПК, както и когато административният акт е свързан с реализирането на спорните по делото субективни права, възниква ли за съда задължение служебно да осъществи косвен контрол за законосъобразност на акта;

• необходимо ли е съдът да бъде изрично сезиран с иск по чл. 17, ал. 2 ГПК, за да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността на административния акт, който е част от смесения фактически състав, опосредяващ спорните облигационни права в гражданския процес, или това е служебно (ex lege) правомощие на съда;

• зависи ли от определени граници във времето предявяването на иска по чл. 17, ал. 2 ГПК и възможно ли е да бъде изрично предявен за пръв път чрез въззивната жалба срещу първоинстанционно решение;

• допустимо ли е съдът да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразност върху индивидуален административен акт, който е елемент от фактическия състав на облигационна връзка между страните в гражданския процес, но по изричната сила на закон подлежи на предварително изпълнение и дали законово придадената изпълнителна сила на индивидуален административен акт дерогира правомощието на съда да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността му;

• допустимо ли е предварително изпълнение на ИАА да дерогира правото на защита на заинтересована страна, пряко засегната от такъв ИАА, посредством възможността гражданският съд да се произнесе по същество, без да се съобрази с липсата на стабилност на ИАА, висящността вследствие неговото обжалване и директната връзка между ИАА и облигационно-правния спор.

Касационно обжалване не следва да се допуска.

Първият и последният от поставените от касатора въпроси са относими към допустимостта на обжалваното решение, за която съдът следи и служебно. Съгласно възприетото в ТР № 1/17 на ВКС-ОСГТК разрешение, че въззивно решение, постановено при наличие на основание за спиране по чл. 229 ал.1 т.4 ГПК, е недопустимо и подлежи на обезсилване, допустимостта на въззивното решение е в зависимост от действителното наличие на преюдициален спор (в случая относно валидността и законосъобразността на решение № С-5/27.03.2019 г. на КЕВР) от значение за правилното решаване на настоящото дело, поради което въпросите удовлетворяват общия селективен критерий за допускане на касационното обжалване.

Връзка на преюдициалност въззивният съд изрично е отрекъл, приемайки, че не се касае за спор относно конкретните стойности и приложимостта на критерия „нетно специфично производство“, а до начина му на прилагане, което ищецът поддържа да е спрямо фактическите ефективни часове на работа на централата му, а не спрямо прогнозираните изначално такива, които прогнозирани часове ефективна работа, съобразно производителността на централата, са кореспондиращи на заложени вече в преференциалните цени по стабилни индивидуални административни актове, предвидени от законодателя ценообразуващи фактори. Изрични мотиви за липса на такава преюдициалност, при идентичност на правния спор относно приложението на чл. 31 ал. 5 ЗЕВИ, след изменението му (обн. ДВ, бр. 56 от 24.07.2015 г.) са изложени в решенията по т. д. № 1219/2020 г. и т. д. № 1185/2020 г. на І т. о. на ВКС, предвид което не е обоснован допълнителен селективен критерий за допускане на касационното обжалване. В посочените решения, а също и в решение № 60073 от 16.11.2021 г. по т. д. № 1184/2020 г., І т. о., решение № 60130/31.01.2022 г., т. д.№ 1681/20 г.,І І т. о., определенията по ч. т. д. № 1628/2019 г., ч. т. д. № 985/2021 г., ч. т. д. № 429/2021 г. на II т. о. на ВКС, както и определенията по ч. т. д. № 926/2021 г., ч. т. д. № 595/2021 г. на I т. о. на ВКС и др., е прието, че съгласно изменението на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ (ДВ, бр.56 от 24.07.2015 г.) общественият доставчик, съответно крайните снабдители, са задължени да изкупуват произведената електрическа енергия от възобновяеми източници - до размера на нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциални цени в съответните решения на КЕВР, а за количествата, надхвърлящи нетното специфично производство - по цена на излишък на балансиращия пазар. С издадените на основание § 17 ПЗР на ЗИД на ЗЕ (ДВ, бр.56/2015 г.) Решение № СП-1/31.07.2015 г. и Решение № СП-5/28.03.2019 г. (след отмяна на Решение № СП-1/31.07.2015 г. в частта по т. 1.7. относно вятърни централи, работещи до 2250 часа) КЕВР само установява вече съобразеното, но непосочено изрично като размер във влезлите в сила Решение № Ц-010/30.03.2011 г. на КЕВР във връзка с Решение № Ц-013/28.06.2006 г. на ДКЕВР нетно специфично производство.

Останалите поставени от касатора въпроси - относно приложението на чл. 17, ал. 2 ГПК - не отговарят на общото изискване за правен въпрос по смисъла на чл. 280, ал. 1 ГПК, по идентични съображения – липса на преюдициалност на спора за валидността и законосъобразността на решение № СП - 5/27.03.2019 г. на КЕВР (аналогично и на решение № СП-1/31.07.2015 г.) за правилното решение на настоящия спор. Както и да би се отговорило на тези въпроси, поради отреченото значение за правния резултат на посочените решения в цитираната по-горе практика на ВКС, основания за ревизия на този резултат като последица от евентуалната нищожност или незаконосъобразност на тези решения, не могат да бъдат налице. Ищецът не основава иска си на фактуриране на произведената енергия по несъществуващи или погрешно определени количествени критерии, напротив - основавал се е на предварителната изпълняемост на решение СП – 5. Затова и неговата валидност или незаконосъобразност не биха имали значение за основателността на претенцията му, съобразно начина ѝ на формиране - точно при така приетите в административния акт размери на НСП, но приложими последователно и като краен резултат – с окончателно приложение на НСП, съобразно окончателно достигнатите ефективни часове работа на електроцентралата. Както е посочено в решение по т. д. № 1219/2020 г., липсата на валидно определена стойност на НСП и към момента, на каквото се позовава в хода на производството и в касационната си жалба ищецът, би го лишило от обосновка на осъдителната му претенция, респ. от основателността й само на това основание.

По изложените съображения касационно обжалване не следва да се допуска. На основание чл. 78, ал. 3 ГПК и с оглед направеното искане и представените списък по чл. 80 ГПК и писмени доказателства жалбоподателят следва да заплати на ответника направените за касационното производство разноски в размер на 5052 лв.

С тези мотиви съдът