Определение № 50174 от 20.03.2023 г. на ВКС по гр. д. № 3233/2022 г.

Производството е по чл. 288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на К. М. С., чрез адв. М. против решение № 478/15.04.2022 г., постановено по в.гр.д. № 152/2022 г. на Окръжен съд Варна, с което като е отменено решение № 3207 от 16.07.2020 г. по гр.д. № 19018/2019 г. на Районен съд Варна, е отхвърлен предявения от касатора против „Енерго Про Продажби“ АД, иск с правно основание чл.124, ал.1 ГПК за признаване за установено, че не дължи сумата от 8 002,02 лв., представляваща корекция на стойност на доставена и начислена ел.енергия по фактура № [ЕГН]/22.10.2019 г. за обект в [населено място], [улица], за периода 01.12.2017 г. до 30.11.2018 г., с клиентски № [ЕГН] и абонатен № [ЕГН]. Въззивното решение е постановено по реда на чл.294 ГПК. Върховният касационен съд, четвърто гражданско отделение констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл.283 ГПК от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу съдебен акт, който подлежи на обжалване. Според касатора решението е недопустимо, тъй като въззивният съд се е произнесъл „свърх петитум“ – за дължимост на ел.енергия за периода от датата на последната параметризация – 15.03.2015 г. до датата на съставяне на констативния протокол – 30.11.2018 г., вместо за периода, посочен в исковата молба /01.12.2017 г. до 30.11.2018 г./. В тази връзка се иска допускане на касационно обжалване на решението в хипотезата на чл.280, ал.2, пр.2 ГПК. На второ място, касаторът обжалва решението на въззивния съд като поддържа неправилност поради нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост - основания по чл.281, т.3 ГПК. Неправилно решаващия съд е приел, че цялото количество ел.енергия в скрития регистър 1.8.3 е натрупано за период от една година, без за това да са събрани доказателства; неправилно е кредитирал приетото по делото заключение на СТЕ, доколкото последното е необосновано и почиващо на предположения, а не на конкретни факти; доказано било единствено наличието на стойности в скрит регистър на СТИ, но не и че ел.енергия е преминала през него след монтажа му на обекта на потребление, още повече това да е станало за период от 01.12.2017 г. до 30.11.2018 г., поради което няма основание да се ангажира отговорността на клиента по чл.183 и чл.200 ЗЗД, както е приел въззивния съд. В изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК са формулирани следните въпроси: 1/ Длъжен ли е съдът да приложи разпоредбата на чл.162 ГПК ако констатира, че количеството ел.енергия е потребено за по-дълъг период от оспорения от ищеца в исковата молба, респ. претендирания от ответника в писмения отговор и приетия в окончателния доклад; 2/ Длъжен ли е съдът да изложи мотиви, обосноваващи преценката му за годността на експертизата и доказателствената й стойност; 3/Какъв е характерът на протокола от метрологична експертиза на БИМ, в частта за извършено софтуерно прочитане на показания по скрит регистър – официален или частен; 4/ Допустимо ли е да се остойности по цени за „технологични разходи“, установената реално доставена ел.енергия, за която има вече определени правила и цени за дневна, нощна и върхова тарифа от ДКЕВР; 5/ При дължимост на сума по договор за продажба на ел.енергия, продавачът има ли задължение да докаже периода на доставката вкл. с оглед изтекла погасителна давност; 6/ Част ли е от същественото съдържание на договора за продажба на ел.енергия периода на доставка; 7/ При какви случаи е допустимо съд да презюмира факти, за които в закон не е предвидена законова презумпция; 8/ Допустимо ли е „съдебната презумпция“ да се прилага по отношение на доказателствено средство – експертиза и 9/ По отношение на кои доказателствени средства е допустимо да се прилага „съдебна презумпция“. Първите два въпроса са повдигнати в хипотезата на чл.280, ал.1, т.1 ГПК като се поддържа, че даденото от въззивния съд разрешение по първия въпрос е в противоречие с практиката на ВКС, обективирана в решение № 60191 от 22.12.2021 г. по гр.д. № 3651/2020 г., решение № 60190 от 17.12.2021 г. по гр.д. № 3433/2020 г. и двете на IV г.о., а по втория въпрос – в противоречие с решение № 108/16.05.2011 г. по гр.д. № 1814/2009 г. на IV г.о. Oстаналите въпроси са поставени в хипотезата на чл.280, ал.1, т.3 ГПК с обосновка, че по тях не е налице съдебна практика на ВКС. Насрещната страна - „Енерго Про Продажби“ АД, чрез пълномощника си адв. Б., в отговора на жалбата заявява становище, че не са налице сочените от касатора основания за допускане на касационно обжалване, тъй като формулираните въпроси не са правни въпроси по смисъла на чл.280, ал.1 ГПК доколкото не са обусловили решаващите изводи на въззивния съд за неоснователност на иска, а и поради липсата на сочения от касатора допълнителен критерий, посочен в т.3 на чл.280, ал.1 ГПК. По съществото на жалбата поддържа неоснователност на изложените в нея доводи за неправилност на въззивното решение. С решение от 10.01.2022 г. по гр.д. № 709/2021 г., състав на Трето отделение на ВКС, е отменил въззивно решение от 23.11.2020 г., постановено от Окръжен съд Варна по в.гр.д. № 2374/2020 г. и е върнал делото за ново разглеждане от друг състав на въззивния съд със задължителни указания за изясняване на спора от фактическа страна, чрез назначаване на нова комплексна експертиза с участие и на софтуерен специалист с конкретно посочени от касационната инстанция задачи: кога и как / по какъв начин/ са възникнали показанията в Тарифа 3 на процесното СТИ; установената в протокола на БИМ намеса в тарифната схема на електромера означава ли софтуерна намеса, насочена към разпределяне на действително потребена ел.енергия и върху невизуализирана тарифа; кога, по какъв начин и с каква цел е извършено констатираното неправомерно въздействие върху тарифната схема на СТИ; при съобразяване на техническите параметри и характеристики на монтираното на обекта СТИ, възможно ли е през него да е преминало отчетеното в скрития регистър количество ел.енергия за исковия период, за който допълнително е начислена сумата в издадената от ответника фактура, т.е. за периода 1.12.2017 г. – 30.11.2018 г. В изпълнение на дадените от ВКС задължителни указания, въззивният съд е допуснал изслушване на комплексна експертиза с посочените задачи, според заключението на която установената в констативния протокол на БИМ намеса в тарифната схема на електромера означава софтуерна намеса, насочена към разпределяне на действително потребената ел.енергия и върху невизуализирана тарифа с цел неплащане на част от изразходваната ел.енергия, преминала през скрития регистър; при съобразяване на пропускателната възможност на СТИ и присъединителните съоръжения, максимално допустимата мощност, която може да премине през измервателния уред е 11 kWh или за 365 дни – 96360 kWh, поради което преминалото и отчетено количество ел.енергия в скрития регистър от 41914,5 kWh е възможно да премине през СТИ, дори и прибавайки към него отчетената консумация в регистри 1.8.1 и 1.8.2, което е в размер на 11427,1 kWh; съгласно протокола от 13.02.2015 г. процесното СТИ е монтирано на обекта с нулеви показания в тарифите „дневна“ и „нощна“, което означава, че е било ново към датата на монтажа и не е било монтирано на друг обект; при положение, че СТИ е параметизирано да отчита преминаващата енергия по две тарифи - 1.8.1 и 1.8.2, не е възможно към датата на монтажа да съдържа показания, различни от нула в неизведения на дисплея за отчет регистър 1.8.3.; действията за активиране на допълнителната тарифа и непоказване на натрупаното количество електроенергия в нея на дисплея на СТИ са целенасочени човешки действия и поведение и изключват техническа грешка; електроенергията отчетена в скрития регистър е преминала реално през СТИ; СТИ не е отваряно преди извършване на експертизата в БИМ. За да отмени решението на първоинстанционния съд и вместо него да постанови друго, с което е отхвърлил предявения отрицателен установителен иск за недължимост на сумата от 8 002,02 лв., въззивният съд е приел, че ищецът е потребител на електроенергия, доставяна до процесния обект по силата на договор за продажба на електроенергия при публично известни общи условия; към датата на проверката на монтираното на обекта СТИ, извършена от служители на ответното дружество и за която е съставен констативен протокол, липсва специална регламентация относно процедурата и начина за преизчисляване на ел.енергия поради грешки в отчитането й от СТИ, поради което са приложими общите правила на чл.183 ЗЗД, според които при неизпълнение на задължението за заплащане цената на доставената ел.енергия, купувачът по договора за продажба следва да понесе своята договорна отговорност, в който смисъл е и трайната и непротиворечивата съдебна практика на ВКС; при съобразяване на представения по делото протокол за монтаж на СТИ от 13.02.2015 г., както и на заключението на изслушаната пред въззивния съд съдебно-техническа експертизи, допусната в изпълнение на указанията на ВКС, е прието, че СТИ е монтирано на обекта ново, след извършена метрологична проверка, с нулеви показатели и по третата тарифа; претендираното количество ел.енергия е доставимо за период от една година, като изчисленията на стойността й са математически точни и съответстват на определените от КЕВР цени за съответния период, т.е. прието е че натрупаната в скрития регистър ел.енергия реално е преминала през СТИ, като количеството ел.енергия, представляващо разлика между доставено и отчетено такова за периода 01.12.2017 г. до 30.11.2018 г., определена за доплащане е в рамките на допустимото количество, т.е. може да се достави и потреби в този период с оглед техническите параметри на присъединителните съоръжения, поради което абонатът дължи заплащане на цената й. Касационният съд приема, че поставените от касатора въпроси не обосновават допускането на касационното обжалване по следните съображения: Неоснователен е доводът на касатора за недопустимост на въззивното решение, поради произнасяне „свръх петитум“. Видно от мотивите и диспозитива на въззивното решение, съдът се е произнесъл именно по предявения иск, очертан от фактическите твърдения и заявеното искане в исковата молба, като е приел след преценка на събраните по делото доказателства, че количеството ел.енергия, представляващо разлика между доставено и отчетено такова за периода 01.12.2017 г. до 30.11.2018 г., определена за доплащане може да се достави и потреби в този период. Ето защо, не е налице основанието на чл.280, ал.2, предл.2 ГПК за допускане на касационно обжалване на въззивното решение. Въпросите, повдигнати на основание чл.280, ал.1, т.1 ГПК, нямат характер на правни въпроси от значение за изхода по делото по смисъла на т.1 от Тълкувателно решение № 1/2009 г. от 19.02.2010 г. по тълк. дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС. Те са свързани с доводите в касационната жалба за неправилност и необоснованост на възприетата от въззивния съд фактическа обстановка и съответно предполагат преценка на събраните по делото доказателства, каквато би могла да се извърши само в производството по чл.290 ГПК. Така възприетата от въззивния съд фактическа обстановка не подлежи на проверка в производството по чл.288 ГПК, доколкото е въпрос на обоснованост на съдебното решение, а необосноваността не е сред касационните основания на чл.280, ал.1 ГПК, с изключение на хипотезите, обхванати от понятието „очевидна неправилност“. Отделно от това по тези въпроси не е налице и сочения допълнителен критерий, тъй като не се разкрива противоречие със сочената от касатора практика на ВКС, вкл. и решения на настоящия състав на ВКС – и в двете решения, съдът е приложил нормата на чл.162 ГПК при съобразяване заключенията на СТЕ, според които размерът на претендираното за плащане количество на ел.енергия, не е възможно да премине за периода от една година, за който то е начислено. В настоящия случай обаче вещото лице е дало отговор, че количеството ел.енергия, представляващо разлика между доставено и отчетено такова за периода 01.12.2017 г. до 30.11.2018 г., може да се достави и потреби в този период с оглед техническите параметри на присъединителните съоръжения, поради което е без значение обстоятелството, че не може да се установи несъмнено кога е извършено софтуерното вмешателство. Въпросите, повдигнати на основание чл.280, ал.3 ГПК също не обуславят допускане на касационно обжалване на въззивното решение, тъй като по част от тях е налице практика на ВКС, а друга част не покриват общото основание на чл.280, ал.1 ГПК за допускане на касационно обжалване, тъй като не са решаващо произнесени от въззивния съд. Според съдебната практика на ВКС /решение № 60223/18.08.2023 г. по гр.д. № 598/2021 г. и др./ протоколът за метрологична експертиза на БИМ представлява официален удостоверителен документ и се ползва с материална доказателствена сила по отношение на обективираните в него факти. Във връзка с последната група въпроси, решението на въззивния съд е съобразено с практиката на ВКС, според която пълното доказване може да бъде осъществено както чрез преки, така и чрез косвени доказателства, като преките доказателства пряко, непосредствено установяват обстоятелствата, отнасящи се към основния факт, а косвените дават указание за основния факт само косвено и установяват странични обстоятелства, но преценени в съвкупност с другите, служат за установяване на основния факт. Не е необходимо всеки факт да бъде установен пряко, възможно е осъщественият факт да не е оставил следа /доказателство/ или да не може да бъде намерен като носител на тази следа, годен да бъде представен пред съда. Когато за отделен факт липсват преки свидетелства, съдът не може да направи извод, че този факт не се е осъществил. Обратното, съдът е длъжен да прецени установените факти и да приеме за установен и такъв факт, който обикновено според опитните правила, т.нар. презумпция ад хоминем, съпътства друг – установен по делото факт. /в този смисъл са решение № 80 от 03.05.2018 г. по гр.д. № 2560/2017 г. на IV г.о., решение № 75 от 13.04.2021 г. по гр.д. № 2206/2020 г. на IV г.о., решение № 660171 от 15.07.2021 г. по гр.д. № 3277/2020 г. на IV г.о. и др./ Мотивиран от гореизложеното, настоящият състав на Върховния касационен съд приема, че формулираните от касатора въпроси не обосновават допускане на касационно обжалване. При този изход на спора на ответника по касационната жалба, следва да се присъдят своевременно поисканите и сторени разноски за адвокатско възнаграждение за изготвяне на отговор на касационната жалба, които са в размер на 1 752,00 лв. с вкл.ДДС съгласно договор за правна защита и съдействие от 28.06.2022 г. Мотивиран от горното, Върховният касационен съд,