Определение № 49 от 23.12.2021 г. на ВКС по д. № 2737/2021 г.

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Галина Солакова ЧЛЕНОВЕ: Мариета Милева Зоя Атанасова Владимир Йорданов Димитър Димитров разгледа докладваното от съдия Йорданов гр.дело № 2737 /2021 г. и за да се произнесе, взе предвид следното: Производството е по чл.135,ал.5 АПК. Образувано е по спор за подсъдност между Пловдивски окръжен съд и Административен съд – Пловдив по въпроса: кой съд е компетентен да разгледа исковата молба, подадена от „Пътинженеринг“ ЕООД срещу Община Пловдив за заплащане на сумата от 270 272.22 лева, представляваща обезщетение за претърпени имуществени вреди, причинени от ответника вследствие на провеждане на процедура и сключване на договор за обществена поръчка по смисъла на чл.218 ЗОП. Искът е основан на следните фактически твърдения: Община Пловдив, в качеството си на възложител на обществена поръчка, е предложила сключването на договор на ищеца, който е бил класиран на първо място. По-късно – 2 дни преди да изтече погасителната давност относно извършени по силата на договора плащания, община Пловдив предявява иск, с който иска прогласяването на нищожност на кауза за индексация в договора с ищеца, чието съдържание е предложила и осъждане за връщане на парични суми, платени въз основа на тази клауза. Искът е уважен с влязло в сила решение на ВКС. Така община Пловдив, използвайки своята недобросъвестност, изразяваща се във включването на нищожна клауза в договора за обществена поръчка и в противоречие с един от основните принципи – никой да не може да черпи права от собственото си противоправно поведение, е увредила ищцовото дружество, осъждайки го да върне парична сума, заплатена в изпълнение на качествено, навременно и точно изпълнение на задълженията му по договора. С това в съответствие с установената практика – решение от 18.05.2019 г. по адм.д. № 6529 /2019 г. на ВАС са осъществени всички предвидени в чл.218 ЗОП предпоставки – налице е нарушение при провеждане на процедура и сключване на договор за обществена поръчка, установена по предвидения в закона ред – с решението на ВКС, вредата е пряка и непосредствена последица от въвеждането от ответника в съдържанието на договора на нищожната клауза, като сумата е начислена по силата на обявената за нищожна клауза. Исковата молба е подадена първоначално до Административен съд – Пловдив (нататък и АСП). Той е приел, че не е налице нито една от предпоставките за разглеждането на делото по реда на чл.218 АПК: не се твърди незаконосъобразност на административен акт, нито на фактически действия, респ. бездействия; не се твърди нарушение при провеждане на процедурата по обществена поръчка; не е конкретизирано и нарушение при сключването на договора, което да е регламентирано в раздел втори на Глава тринадесета от ЗОП. Твърди се не нарушение при самото сключване на договора, а в самото му съдържание, което касае действителността му. Договорът, сключен на основание чл.112 ЗОП няма правната природа на административен акт, той не може да бъде подведен и под понятието административен договор, дадено в чл.19а,ал.2 АПК, независимо, че съдържа някои от белезите на такъв, следователно и по отношение последиците на нищожност се прилагат последиците на ЗЗД и ТЗ съгласно изричното предвиждане на чл.120 ЗОП, посочените въпроси са от гражданско-правно естество, развиват се в сферата на равнопоставените отношения, защото производството по обществената поръчка има сложен фактически състав, включващ административен и гражданско-правен елемент. Самият ЗОП, който се явява специален, не предвижда изрично, че сключените договори се явяват административни по своя характер. Не са наведени конкретни твърдения за нарушения на чл.218 ЗОП. Искането на ищеца не може да се подведе под някоя от хипотезите на чл.128 АПК. Налице е хипотезата на чл.135,ал.2 АПК за изпращане на делото на компетентния Пловдивски окръжен съд. Пловдивският окръжен съд (нататък и ПОС) е приел, че съгласно разпоредбата на чл.122л. от ЗОП (отм.) и аналогичната на нея разпоредба на чл.218 ЗОП всяко заинтересовано лице може да претендира обезщетение за вреди, претърпени вследствие на нарушения при провеждане на процедура и сключване на договор за обществена поръчка при условията на чл.203,ал.1, чл.204,ал.1 и чл.205 АПК, а в чл.203 АПК е предвидено, че исковете за обезщетения на вреди, причинени на граждани и юридически лица вследствие от незаконосъобразни актове, действия или бездействия на административни органи и длъжностни лица, се разглеждат по реда на този кодекс. В подобен смисъл са и разпоредбите на чл.1,ал.1 и ал.2 ЗОДОВ. Според ПОС твърдените в исковата молба нарушения при сключването на договора се свързват не се незаконосъобразен акт на административен орган, а с незаконосъобразни действия на лицето, с което е сключен договорът, които се състоят в това, че като част от тръжна документация е предложен проект на договор със съдържание, противоречащо на ЗОП, а впоследствие със същото съдържание е сключен окончателен договор за обществена поръчка. В този случай съдът следва да съобрази законосъобразността на действията съгласно чл.204,ал.4 АПК, което е въпрос по същество, а не по допустимост на иска. Нормата на чл.218 ЗОП е специална по отношение на чл.12 ЗЗД. процесното правоотношение е административно по своя характер и за него са приложими специалните разпоредби на ЗОП, поради което предявеният иск не може да бъде квалифициран като такъв по чл.12 ЗЗД и да бъде разгледан от граждански съд. Когато ищецът е снабден със специална защита, общата такава е недопустима (така определение № 64 /17.01.2017 г. по гр.д. № 50189 /2016 г. на ВКС, IV г.о.). Вследствие на изложеното ПОС е повдигнал на спор за подсъдност пред смесен петчленен състав на ВКС и ВАС. Настоящият смесен петчленен състав от трима съдии от Върховния касационен съд и двама съдии от Върховния административен съд приема, че компетентен да разгледа исковата молба на „Пътинженеринг“ ЕООД срещу Община Пловдив е Административен съд – Пловдив. Съображенията са следните: Основанието (изложението на фактическите твърдения, на които е основан) и петитумът на иска на „Пътинженеринг“ ЕООД срещу Община Пловдив за обезщетение за вреди, претърпени вследствие на нарушение при сключване на договор за обществена поръчка, попадат в хипотезиса на нормата на чл.218 ЗОП, чиято диспозиция предвижда, че съдебното производство се развива при условията на чл.203,ал.1, чл.204,ал.1, 3 и 4 и чл.205 от Административнопроцесуалния кодекс, т.е. при условията на производствата за обезщетения, предвидени в АПК. Изричното препращане, предвидено в чл.218 от ЗОП към разпоредбата на чл.203,ал.1 от АПК, очертава реда за разглеждане на исковете за обезщетения, а именно този по реда на Глава единадесета от АПК. Съгласно разпоредбата на чл.128,ал.1,т.5 от АПК спорът е родово подсъден на административните съдилища. По въпроса има установена практика при действието на разпоредбата на чл.122л от ЗОП от 2004 г. (отм.) (ред., ДВ, бр. 52/2010 г., в сила от 13.07.2010 г.), която е със същото съдържание като това на разпоредбата на чл.218 от действащия ЗОП, поради която настоящият състав счита практиката за приложима и при действието на чл.218 ЗОП и я споделя по изложените в нея съображения (например определение № 5 от 22.02.2011 г. по гр.д. № 5 /2011 г. на ВКС, г.к. 5 чл. с-в. на ВКС и ВАС, определение № 35 от 18.04.2011 г. по адм.д. № 12 /2011 г., смесен 5 чл. с-в. на ВАС и ВКС, определение № 15 от 21.03.2012 г. по гр.д. № 29/2011 г., на ВКС, г.к. 5 чл. с-в. на ВКС и ВАС). В обобщение: Настоящият състав приема, че нормата на чл.218 ЗОП е процесуалноправна и установява процесуалния ред за разглеждане на визираните в нея спорове от административните съдилища. Въз основа на изложеното, смесеният петчленен състав на Върховния касационен съд и Върховния административен съд,