Определение № 50570 от 07.11.2022 г. на ВКС по т. д. № 2414/2021 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на „РТК“ООД срещу решение № 12/28.04.2021 г. по в.т.д. № 43/2021 г. на Апелативен съд- Бургас, с което след частична отмяна на решение № 433/30.11.2020г. по т.д. № 70/2020г. на Окръжен съд-Бургас е отхвърлен искът на касатора против [община] за заплащане на сумата от 15 435лв., представляваща неустойка за забавено плащане по договор № Д-610/02.12.2016г. Касаторът поддържат, че въззивното решение е неправилно, както и че са налице предпоставките по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 и ал.2 ГПК за допускане на касационно обжалване. Ответната [община] e подала писмен отговор на касационната жалба, в който оспорва наличието на основания по чл.280, ал.1 ГПК за допускане на касационно обжалване и по същество самата жалба. Върховният касационен съд, Търговска колегия, I отделение, след като разгледа касационната жалба и извърши преценка на предпоставките по чл.280, ал.1 ГПК, констатира следното: Кaсационната жалба е редовна – подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт в преклузивния срок по чл.283 ГПК и отговаря по съдържание на изискванията на чл.284 ГПК. За да постанови обжалваното решение, БАС е приел за безспорно установено между страните сключването на договор № Д-610 от 02.12.2016 г., относно изпълнените от ищеца дейности, за които е издал фактури №№ 6454 и 6455, двете от 30.12.2016 г., както и задължението на общината - възложител да плати сумите по фактурите, съответно 51 759, лв. и 33 998,11 лв., в срок до 30.01.2017 г., изплатени на 26.01.2018 г., т.е. с близо година закъснение. Посочил е, че в чл. 15 от договора страните са постигнали съгласие в случай на забава на изпълнението неизправната страна да обезщети изправната с парична сума, чийто размер ще бъде определен като 0,1 % от стойността на дължимото за всеки просрочен ден, но не повече от 20 % от стойността на договора. Според съда неустойка не е била уговорена извън присъщите на всяка неустойка функции. Тя е уговорена в случай на забавено изпълнение на парично задължение, което не е обезпечено по друг начин, в процентно изражение и при ограничение на максималния размер, които не позволяват размерът на неустойката да надхвърли определен процент от стойността на договора. БАС е разгледал направеното в срок възражение от ответника по иска за намаляване на неустойката на осн. чл. 92, ал. 2 ЗЗД. Преценил е, че процесната неустойка може да бъде намалена по реда на чл. 92, ал. 2 ЗЗД, като за нея не се прилага забраната по чл. 309 ТЗ, тъй като [община] не е търговец. Счел е, че при забавено изпълнение на парично задължение следва да бъде съпоставен размерът на уговорената неустойка с размера на законната лихва, като нормативно определен размер на обезщетението и на вредите от неизпълнението на парично задължение (чл. 86 ЗЗД), при положение че кредиторът не твърди по-голям размер на действителните вреди. Така при забавеното плащане на сумата 51 759,16 лв. по фактура № 6454 е изчислил, че уговорената неустойка възлиза на 18633,60 лв., а законната лихва за периода на забавата е 5204,68 лв. При забавеното плащане на сумата 33 998,11 лв. по фактура № 6455 уговорената неустойка възлиза на 12 236,40 лв., а законната лихва е 3418,70 лв. Съдът е посочил, че неустойката е над 3,5 пъти по-голяма от настъпилите от неизпълнението вреди и е намерил тази разлика за прекомерна, поради което е намалил размера й наполовина: 9316,80 лв. вместо 18 633,60 лв. и 6118,20 лв. вместо 12 236,40 лв. В изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът поставят следните правни въпроси: 1/ Когато ответникът прави възражение, че неустойката е прекомерна спрямо претърпените вреди, следва ли той да докаже размера на вредите?; 2 / Приложим ли е чл.309 ТЗ спрямо община, когато се касае за договор, сключен след процедура по възлагане на обществена поръчка и има ли общината качеството търговец, когато сключва с други търгувци договори за извършване на дейности като сметоизвозване, почистване и пр.?; 3/ При прилагането на чл.92, ал.2 ЗЗД как и въз основа на какви критерии следва да намали при прекомерност неустойката съдът? По първи въпрос касаторът навежда допълнително основание по чл.280, ал.1, т.1 ГПК, поради противоречие на обжалваното въззивно решение с практиката на ВКС, обективирана в Решение № 12/21.03.2011г. по т.д. № 1056/2009г. на ВКС, I т.о., а по останалите два въпроса – по чл.280, ал.1, т.3 ГПК, тъй като същите според касатора са от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото. Настоящият състав на ВКС намира, че първият правен въпрос не отговаря на изискването по чл.280, ал.1 ГПК към общото основание за достъп до касация. Същият е въведен от касатора с довод за служебно изчисляване от съда на размера на намалението на неустойката, без да има искане от страните по делото и без да са били събрани доказателства за това обстоятелство от страна на ответника по иска. Така въведената фактическа обстановка не отговаря на условията, при които се е произнесъл въззивния съд. Той е приел, че е надлежно сезиран с искане от страна на общината за намаляване на претендираната от касатора неустойка като прекомерна. Следователно длъжникът е упражнил потестативното си право да иска от съда намаляване на уговорената неустойка поради прекомерност. В правомощията именно на съда при надлежно въведеното защитно възражение е, както да прецени дали размерът на уговорената неустойка се явява в драстично несъответствие с действително претърпените вреди, така и да определи размера, до който ще намали неустойката. Решаващият съд е не е отрекъл задължението на ответника по иска да ангажира доказателства в подкрепа на възражението си, като в случая произнасянето на БАС е с оглед въведените от общината доводи за размера на натрупаната законна лихва за периода на забавата, предвид наличието на изпълнение, макар и забавено, и несъответствието му с размера на договорената неустойка. Като е изходил и от функциите на неустойката /санкционна, обезпечителна и обезщетителна/ в съвкупност съдът е определил краен размер, не на последно място и с оглед разпоредбата на чл. 162 ГПК. Приложението на посочената разпоредба се явява обуславяща крайното произнасяне на въззивния съд, което не е било отчетено от касатора в поставения от него правен въпрос. Произнасянето на БАС по втория правен въпрос предпоставя изводът му за приложение на чл.92, ал.2 ГПК и неприлагане на чл.309 ТЗ по отношение на общината. Следва да се има предвид, че начина на определяне на изпълнител по договор, сключен от общината за дейности, които се заплащат с публични средства, не предпоставя качеството й на търговец или не. При произнасянето си относно липсата на такова качество за ответника по иска въззивната инстанция се е съобразила с практиката на ВКС, обективирана в решения по чл.290 ГПК, в този смисъл е служебно известното на настоящия състав решение № 225/22.12.2011г. по т.д. № 1107/2010г. на ВКС, II т.о. В същото е прието, че е допустимо намаляване поради прекомерност на уговорената между страните неустойка на осн. чл.92, ал.2 ЗЗД, поради това, че в конкретния случай /договор за изработка/ не би могла да се приложи забраната по чл.309 ТЗ, тъй като страна по договора е Столична община, която няма качеството търговец. Следователно не е изпълнено допълнителното основание по чл.280, ал.1, т.3 ГПК. Третият правен въпрос също не изпълнява изискванията към общото основание по чл.280, ал.1 ГПК. Поставен е в конкекста на доводи за неправилно определяне на размера на намалението на неустойката, като произнасянето във всеки случай зависи от конкретно осъществени по делото факти – начин на уговаряне, вид и размер на вредите в резултат от конкретното неизпълнение и пр. Следователно се касае до оплаквания за необоснованост на въззивното решение, което може да бъде проверено от касационната инстанция едниствено след допускане на касационното обжалване, но не и на етапа по селекция на касационната жалба. Предвид изложеното настоящият състав намира, че не следва да се допуска касационно обжалване на въззивното решение. Ответната [община] не е ангажирала доказателства за извършени разноски пред настоящата инстанция, поради което и такива не й се дължат от касатора. Водим от горното, Върховният касационен съд