Определение № 107 от 15.02.2012 г. на ВКС по т. д. № 53/2012 г.

Производството е по чл.274 ал.3 т.2 вр. с чл.280 ал.1 т.2 и т.3 ГПК. Образувано е по касационна частна жалба на Едноличен търговец „ Касиопес – Г. С. „ против определение на Окръжен съд - Велико Търново, постановено на 24.11.2011 год. по ч.гр.д.№ 1003 / 2011 год., както следва: 1 / в частта, в която е отменено разпореждане № 1294 / 26.07.2011 год. по ч.гр..д.№ 650 / 2011 год. на Районен съд - Павликени, по допускане незабавно изпълнение и издаване изпълнителен лист за събиране вземането на ЕТ „ Касиопес – Г. С. „ към [фирма], в размер на 34 811,06 лв., по договор с нотариална заверка на подписите от 15.04.2011 год., ведно с присъдените разноски и вместо това е оставено без уважение заявлението по допускане незабавно изпълнение и издаване изпълнителен лист за тази част от вземането, присъдена със заповед за изпълнение по реда на чл.417 т.3 вр. с чл.418 ГПК и 2 / в частта, в която е оставен в сила отказа на Районен съд – Павликени да уважи искането на ЕТ „ Касиопес – Г. С. „, за издаване заповед за незабавно изпълнение по чл.417 т.3 и сл. ГПК, за пълния размер на вземането или до размера на претендираните - 434 480,73 лв. / главница и неустойка / и за разликата до претендираните 13 034,62 лв. разноски. Обжалва правилността на определението, поради постановяване в противоречие с материалния закон и при допуснати съществени процесуални нарушения. Моли обжалваното определение да се допусне до касационно обжалване и да бъде отменено. Ответната страна - [фирма] - оспорва жалбата като недопустима, в евентуалност - като неоснователна, като не намира че жалбоподателят е обосновал допустимост на касационното обжалване, поради съответствие на атакуваното определение с казуална съдебна практика на ВКС, която прилага. Жалбата е подадена от легитимирана да обжалва страна, в преклузивния срок по чл.275 ал.1 от ГПК. Жалбоподателят атакува определение, с което е упражнен въззивен контрол върху първоинстанционното определение, с което е разпоредено незабавно изпълнение и издаване на изпълнителен лист за част от предявеното вземане, която част е предмет на издадена по реда на чл.417т.3 и сл. ГПК заповед за изпълнение .Това определение, постановено от въззивния съд на основание чл. 419 ГПК, не подлежи на касационно обжалване, тъй като не е от категорията съдебни актове, за които законодателят е предвидил касационен контрол. Същото няма преграждащ за развитието на заповедното производство ефект, поради което не е прекратително и не попада в хипотезата на чл.274 ал.3 от ГПК. С него не се дава разрешение по същество на самото заповедно производство, тъй като касае само законосъобразността на разпореденото незабавно изпълнение, не и законосъобразността на издадената заповед за изпълнение, в уважената й част неподлежаща на обжалване, съгласно чл.413 ал.1 от ГПК. Следователно, в тази си част касационната жалба следва да бъде оставена без разглеждане. С касационната жалба ЕТ „ Касиопес – Г. С. „ обжалва и определението на въззивния съд, в частта с която е упражнен въззивен контрол върху отказа на първоинстанционния съд да издаде заповед за незабавно изпълнение по чл.417 т.3 вр. с чл.418 от ГПК, за остатъка от предявените вземания за главница и неустойка ,с припадаща им се част от направените разноски .На основание чл.274 ал.3 т.2 вр. с чл.413 ал.2 ГПК, като относимо именно към законосъобразността на заповедта за изпълнение в отхвърлителната й част, определението подлежи на касационно обжалване, при обосноваване основание за допускането му по чл.280 ал.1 от ГПК. В обосноваване допустимост на касационното обжалване на определението на Великотърновски окръжен съд, жалбоподателят формулира няколко правни въпроса, твърдейки разрешаването им от значение за точното прилагане на закона и развитието на правото, по смисъла на чл.280 ал.1 т.3 вр. с ТР № 1 / 2010 год. по тълк. дело № 1 / 2009 год. на ОСГТК на ВКС, а за някои от тях твърдейки разрешаването им от въззивния съд в противоречие с казуална съдебна практика, отговорила на идентичен правен въпрос. Формулираните въпроси могат да бъдат обобщени и сведени до: 1/ допустими документи, изпълняващи функцията на такива по смисъла на чл.418 ал.3 от ГПК ,във всяка от предвидените от разпоредбата хипотези – официален документ и документ изходящ от длъжника и 2 / допустимост на издаването на заповед за изпълнение за вземане, съдържащо се с определяем, а не с точно определен размер в документа по чл.417 от ГПК. За да отхвърли частично заявлението на ЕТ „ Касиопес – Г. С. „ въззивният съд е приел, че същият претендира сумите, договорени със споразумението от 15.04.2011 год. при условия на настъпила предсрочна изискуемост, уговорени в споразумението, а именно: непълно плащане още на първата, дължима на 20.04.2011 год., погасителна вноска, предвид което се претендира неустойка в размер на 10 % върху неизплатената част от задължението – изчислима на ден до окончателното му погасяване. Съдът е приел, че фактът на настъпила предсрочна изискуемост не следва от самия документ по чл.417 т.3 от ГПК и подлежи на установяване с документ по чл.418 т.3 от ГПК. Касае се за документ, удостоверяващ пряко факта на неплащането на уговорения падеж, сумата по погасителна вноска ,макар и в качеството му на отрицателен факт. З. е представил банкови извлечения за извършени транзакции по банковата му сметка, посочена като сметка за разплащане в представеното споразумение, съответно заверени от банков служител, както и авизо за местен превод ,отразяващо нареждане на длъжника за плащане сума по сметката на заявителя, също заверено от банков служител. Твърди, че първото има функциите на официален документ по чл.418 ал.3 от ГПК установяващ факта на настъпила изискуемост, а второто функциите и на изходящ от длъжника и на официален документ за този факт, съгласно същата разпоредба. В този смисъл формулира и правен въпрос по чл.280 ал.1 от ГПК. Банковите нареждания, съответно авизо за местен превод, са пряко относими към установяване извършени от длъжника частични погашения на задължението. Още със заявлението си, по отношение извършените след първото погашение плащания, жалбоподателят е посочил получаването им като погашения на вече натрупана неустойка, а не в погасяване главницата по договора, предвид което и предлага своя схема за натрупване задължението за неустойка, с оглед непогасявана с плащания главница. Досежно вземането от неустойка съдът действително формално се е позовал на неопределеност по размер в договора, но и на факта, че изискуемостта й се предпоставя от твърдяната настъпила предсрочна изискуемост на вземането в цялост, за недоказаност на което в съдържанието на самия документ или по реда на чл.418 ал.3 ГПК важат преждеизложените съображения на въззивния съд. Видно е от мотивите на съда, че документите - банкови нареждания и авизо за местен превод, за установяване транзакции по сметката на заявителя - съдът не е отчел, като годни по смисъла на чл.418 ал.3 от ГПК документи, защото не удостоверяват пряко факта на настъпила предсрочна изискуемост, а последният се извежда косвено, чрез изводи за непълно плащане, с оглед постъпила в по-малък от уговорения размер сума, на съответна – различна от уговорените падежи - дата. Хипотетично, би било възможно и валидно плащане и на разликата, макар и не по предвидената в договора сметка, ако би било прието от кредитора. Следователно, не се касае за документи, въз основа на които съдът да е формирал решаващите си изводи, относими към установяването на релевантен за спора факт, безспорно стоящ извън съдържанието на документа по чл.417 т.3 ГПК. Поради това и въззивният съд изобщо не е коментирал съдържанието и значението им за спора, т.е. не е изложил правни аргументи по цененето им в качеството на документи. Формулираните в тази връзка правни въпроси / п.1,2,3 / от една страна са неотносими към решаващите изводи на съда, като неотносими към пряко установяване, при условията на чл.418 ал.3 от ГПК, на подлежащия на доказване факт, обуславящ изискуемост на вземанията. Обстоятелството, че в общия исков процес, тия документи биха могли да бъдат ценени, в съответствие с правилата за разпределение на доказателствената тежест и с оглед състезателния характер на производството, не е основание недопустимо да се разшири приложното поле на чл.418 ал.3 от ГПК. От друга страна, вида на документа, изпълняващ функция по смисъла на чл.418 ал.3 от ГПК, е винаги конкретен за съответното дело. В този смисъл поставените въпроси са свързани с конкретиката на казуса и правилността на преценката на съда, ако биха били коментирани от същия. Те не обуславят еднозначни отговори, поради което и нямат характеристиката на правни въпроси по смисъла на чл.280 ал.1 от ГПК – относими към правни аргументи на съда по приложението на конкретна, в случая процесуална, правна норма. Досежно възможността за уважаване заявление за издаване заповед за незабавно изпълнение въз основа на документ по чл.417 т.3 ГПК, с оглед основанието на вземането - неустойка, правният въпрос е ирелевантен за изводите на съда, който не е счел ,че издаването на заповедта, за вземане от неустойка, е недопустимо. Относно приетата неопределеност на размера на вземането в документа, действително е налице съдебна практика, допускаща издаването на заповед за изпълнение и в случай на определяемост на размера, стига критериите за формирането му да са заложени в документа. Видно е от самото заявление на ЕТ „ Касиопес – Г. С. „ ,че начисляването на неустойката същият съобразява с факта на междувременни разплащания от длъжника, приети от кредитора в погашение на вече натрупана неустойка / впрочем противно на правилото на чл.76 ал.1 ЗЗД /, а не на дължимата главница. Следователно, самото заявление изключва определяемост на размера въз основа на самия документ. Доколкото съдът не е изложил обстойни мотиви, но е коментирал като критерий липсата на определен в документа размер, правният въпрос би бил допустим в хипотезата на чл.280 ал.1 т.2 от ГПК, поради формално произнасяне в противоречие със съществуваща казуална съдебна практика / определение № 234 от 23.03.2011 год. по ч.т.д. № 205 / 2011 год. на І т.о. на ВКС /. В случая, обаче, съдът е обусловил отказ за присъждане на претендираната неустойка с факта на неустановена изискуемост, идентично на неустановена предсрочна изискуемост на главницата, тъй като дължимостта на неустойката е функция на последното. В този смисъл, отговорът на този въпрос не би рефлектирал върху решаващите изводи на съда, свързани с липсата на документ по смисъла на чл.418 ал.3 от ГПК, досежно които касаторът не е обосновал основание за допустимост на касационното обжалване. В., решаващите изводи на съда са в съответствие с приложена от самия касатор съдебна практика - опр. № 423 от 25.06.2009 год. по ч.т.д. № 437 / 2009 год. на ТК, ІІ т.о. на ВКС - тъй като изводимото от документа задължение е това по сключената с представеното споразумение спогодба, а претендираното от заявителя вземане предпоставя развалянето й / макар и автоматично ,според постигнатото съгласие /. В подкрепа на същото и опр.№ 428 _ 12.08.2011 год. по ч.гр.д. № 237 / 2011 г. на ІІІ г.о. на ВКС. Поставеният въпрос по п.6 настоящият състав не намира за достатъчно ясен и насочващ спрямо решаващ извод на въззивния съд, във връзка с който да бъде обоснована допустимост на касационното обжалване. По поставените в п.7 и п.8 въпроси съдът намира, че същите биха били относими в хипотеза на претендирано въз основа на представеното споразумение вземане от погасителни вноски с настъпил падеж, а не в хипотеза на твърдяна предсрочна изискуемост на цялото вземане. В. отговор на същите, ако биха били релевантни ,с оглед конкретния правен спор, е даден в приложеното от касатора опр. № 400 / 17.07.2009 год. по ч.гр.д.№ 230 / 2009 год. на ВКС, ІІІ гр.отд. /.В конкретната хипотеза, обаче, са относими преждеизложените съображения, по поставените въпроси във връзка с доказването по чл.418 ал.3 от ГПК. Предвид изложените съображения, съдът