Определение № 161 от 30.03.2022 г. на ВКС по т. д. № 2738/2019 г.

Производството е по реда на чл. 230, ал. 1 ГПК – и във вр. чл. 288 ГПК. С определение № 91/2.VІ.2020 г., постановено по настоящето дело, касационното производство в стадия му по селектиране на касационната жалба е било спряно – на основание чл. 229, ал. 1 т. 4 ГПК, до произнасянето на ОСГТК на ВКС с тълкувателно решение по тълк. дело № 3/2019 г. по правния въпрос: „Гражданско или търговско е дело с предмет правоотношения, възникнали по договор за изпълнение на строителни работи, сключен между физическо лице и търговец във връзка с упражняваното от него занятие и какъв е прагът за достъп до касационно обжалване на въззивното решение по делото?“ ОСГТК на ВКС се е произнесло по горното тълк. дело с ТР № 3 от 23.ІІ.2022 г., приемайки с първия абзац от диспозитива на същото, че: „Дело, с предмет правоотношения, възникнали от договор по чл. 258 ЗЗД за изпълнение на строителни работи, сключен между физическо лице и търговец във връзка с упражняваното от него занятие, е търговско “. Следователно налице е законоустановената предпоставка по чл. 230, ал. 1 ГПК за възобновяване на касационното производство по чл. 288 ГПК по служебен почин на настоящия състав на ВКС. Същото е било образувано по касационната жалба с вх. № 4737 от 10.Х.2019 г. на И. Г. Д.-П. от [населено място], обл. Л., подадена чрез нейния процесуален представител по пълномощие от АК-Велико Т. против решение № 220 на Великотърновския апелативен съд от 12.VІІІ.2019 г., постановено по т. д. № 238/2018 г., с което е било изцяло потвърдено първоинстанционното решение № 82/29.V.2018 г. на Габровския ОС по т. д.( н .) № 98/2017 г.: за отхвърлянето – като неоснователна – на молба на настоящата касаторка с правно основание по чл. 625 и сл. ТЗ с предмет откриване на производство по несъстоятелност на ответното „Мира Ел” ООД /ЕИК[ЕИК]/ със седалище в [населено място], [община], обл. Г., едновременно поради настъпването на неплатежоспособност, както и на свръхзадълженост на това търговско дружество. Оплакванията на касаторката Д. са за необоснованост и постановяване на атакуваното въззивно решение както в нарушение на материалния закон, така и при допуснати от състава на Великотърновския апелативен съд съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Поради това тя претендира отменяването му и постановяване на съдебен акт по съществото на спора от настоящата инстанция, с който молбата й по чл. 625 и сл. ТЗ за откриване на производство по несъстоятелност на ответното капиталово търговско дружество да бъдела уважена и на двете, релевирани в нея основания. В изложение по чл. 284, ал. 3 ГПК към жалбата, подателката й обосновава приложно поле на касационния контрол освен с твърдението си за „очевидна неправилност” на атакуваното въззивно решение /основание по чл. 280, ал. 2, предл. 3-то ГПК/, още и с едновременното наличие на допълнителните предпоставки по т. 1 и по т. 3 на чл. 280, ал. 1 ГПК, изтъквайки, че с този свой акт по съществото на спора, въведен с исканията й по чл. 625 и сл. ТЗ, въззивната инстанция се е произнесла в противоречие с практиката на ВКС, обективирана в три, постановени по реда на чл. 290 ГПК, решения /Решение № 102/8.Х.2009 г. на І-во т.о. по т. д № 60/2009 г.; Решение № 127/5.Х.2011 г. на ІІ-ро т.о. по т. д. № 1027/2010 г.; Решение № 64/23.Х.2010 г. на ІІ-ро т.о. по т. д. № 959/2010 г./ по следните шест правни въпроса, явяващи се такива от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото: 1./ „Ако една от страните по договор за консултантски услуги е търговец и същият договор е бил сключен в процеса на осъществяване на търговската му дейност, т.е. свързан е с упражняваното от него занятие, представлява ли такъв договор търговска сделка”; 2./ „Следва ли предметът на сключена с търговец сделка да е включен изрично в предмета му на дейност, вписан в търговския регистър, за да се приеме, че същата е свързана с упражняваното от него занятие или е достатъчно да обслужва последното и да е налице причинна връзка между нея и занятието на търговеца?”; 3./ „За да се прецени дали една сделка е търговска, следва ли да се изследва и да се отговори на въпроса дали е била свързана с упражняваното от търговеца занятие, предвид оборимата презумпция на чл. 286, ал. 3 ТЗ?”; 4./ „В случай, че горната презумпция не е била оборена от търговеца, следва ли да се счита, че сключената сделка е във връзка с упражняваното от него занятие, респ. налице ли е презумптивна търговска сделка?”; 5./ „Следва ли съдът да извърши преценка на икономическото състояние на длъжника е неговата възможност /невъзможност/ да изпълни парично задължение /към молителката и други кредитори/ преди да се произнесе по основателността на молбата с правно основание по чл. 625 ТЗ и кога подлежи на отхвърляне молбата като неоснователна?”; 6./ „При наличието на данни, че съществува непогасено изискуемо парично задължение на длъжника към молителката, следва ли този длъжник да обори презумпцията по чл. 608, ал. 3 ТЗ, като докаже, че разполага с имущество, достатъчно за покриване на задълженията му и следва ли съдът да се произнесе дали са налице материалноправните предпоставки, посочени в чл. 608, ал. 1 ТЗ?” По реда на чл. 287, ал. 1 ГПК ответното по касация „Мира Ел” ООД със седалище в [населено място], [община], област Г., писмено е възразило чрез двамата свои процесуални представители по пълномощие от АК-Велико Т. и АК-Г. както по допустимостта на касационното обжалване, така и по основателността на оплакванията за неправилност на атакуваното въззивно решение, претендирайки за потвърждаването му, както и за присъждането на разноски, според отразеното за размера на изплатения адвокатски хонорар в приложените към настоящия отговор пълномощно и договор за правна защита и съдействие № 210084 от 12.ХІ.2019 г. Върховният касационен съд на Републиката, Търговска колегия, Първо отделение, намира, че като постъпила в пределите на преклузивния срок по чл. 283 ГПК и подадена от надлежна страна във въззивното производство пред Великотърновския апелативен съд, настоящата касационна жалба на И. Г. Д.-П. от [населено място], обл. Л., ще следва да се преценява като процесуално допустима. Съображенията, че в случая е налице приложно поле на касационното обжалване са следните: При селектирането на касационната жалба на Д.-П. според критериите на чл. 280, ал. 1 ГПК съставът на Великотърновския апелативен съд е идентифицирал като спорни по делото два правни въпроса: а / „Дали консултантският договор е търговска сделка?; б / „Дали ответното търговско дружество е в състояние на неплатежоспособност или на свръхзадълженост?” При разрешаването на първия спорен въпрос въззивният съд се е позовал пряко на постановеното по реда на чл. 290 ГПК решение № 12/31.V.2013 г. на състав на І-во т.о. по т. д. № 239/2012 г., според което договорът за консултантска услуга, като вид договор за изработка /по чл. 258 и сл. ЗЗД/, е гражданскоправна, а не търговска сделка, доколкото не отговаря нито на субективния, нито на обективния критерий по чл. 286, ал. 1 и ал. 2 ТЗ. Това цитиране е неточно, тъй като видно от антетката на същото решение на ВКС е, че то провежда разграничение единствено между това дали консултантският договор е такъв за поръчка или е за изработка, респ. как следва да се квалифицира предявен иск, който е бил уважен от въззивната инстанция при съобразяването - в тази връзка - и на други две, постановени по реда на чл. 290 ГПК, решения на състави от търговската колегия на ВКС: Р. № 71/3.VІ.2009 г. на ІІ-ро т.о. по т. д. № 767/08 г. и Р. № 5/15.ІІІ.2010 г. на І-во т.о. по т. д. № 390/09 г. По същество произнасянето на въззивния съд с атакуваното решение по първия спорен въпрос е в смисъл, че процесният договор за консултантска услуга, сключен между страните по делото на 7 юли 2009 г., по силата на който в полза на касаторката е било уговорено възнаграждение в размер общо на 27 400 лева, е по естеството си гражданскоправна, а не търговска сделка, тъй като изпълнението на правата и задълженията по същата е подчинено на уредбата в чл. 258 и сл. ЗЗД досежно договора за изработка ( Locatio-conductio operis faciendi ), чийто предмет е престиране на възложителя /т.е. „на поръчващия“ - търговеца ответник по касация/ на „определен резултат от трудова /интелектуална/ дейност“. Изрично съставът на Великотърновския апелативен съд е подчертал в мотивите към решението си, че въпросната сделка не е търговска, щом като не отговаря нито на обективния, нито на субективния критерий за това, визирани в чл. 286, алинеи 1 и 2 ТЗ. При безспорния по делото факт, че задължението за извършване на уговорената консултантска услуга е възникнало в тежест на физическото лице И. Г. Д.-П., а не на ответното по касация търговско дружество, атакуваното въззивно решение съдържа категоричната преценка, че въпросната сделка по чл. 258 и сл. ЗЗД „не е сключена от „Мира Ел“ ООД във връзка с дейността му, тъй като не се включва в предмета му на дейност, вписан в търговския регистър /ТР/“. Последният решаващ правен извод е в пряко противоречие с приетото в първия абзац от задължителните за съдилищата в Републиката постановки на ТР № 3/22.ІІ.2022 г. на ОСГТК на ВКС по тълк. дело № 3/2019 г., че дело, с предмет правоотношения, възникнали от договор по чл. 258 ЗЗД за изпълнение на строителни работи, сключен между физическо лице „и търговец във връзка с упражняваното от него занятие, е търговско“. Противоречието се разкрива при съпоставка между съдържанието на приложеното към исковата молба на касаторката удостоверение за актуалното състояние на ответното „Мира Ел“ ООД /ЕИК[ЕИК]/ към датата 15.ХІ.2017 г., където първата позиция от предмета му на дейност е: „Производство на ел. енергия чрез изграждането и експлоатацията на електрически централи с обща инсталирана електрическа мощност до 6 MW всяка“, а – от друга страна, съдържанието на процесния „Договор за консултантска услуга“, сключен в [населено място] на 7.VІІ.2009 г. между страните по делото, чийто предмет е: „Изготвяне на инвестиционен проект /бизнес план/ за кандидатстване за безвъзмездна финансова помощ по Програмата за развитие на селските райони /ПРСР/ за периода 2007 г. – 2013 г. с цел изграждането на руслова малка водно-електрическа централа „Д.“ в землището на [населено място], община [населено място], т. е такава водно-електрически централа /ВЕЦ/, която се изгражда в руслото на река и обичайно се оборудва с реактивна турбина, чиято единична мощност може да достигне до 50 MW. Ноторно е и обстоятелството, че край селото Д., [община], протича реката Видима. Следователно произнасянето на Великотърновския апелативен съд по първия материалноправен въпрос противоречи и на посоченото в изложението на касаторката по чл. 284, ал. 3 ГПК решение № 127 на състав на ІІ-ро т.о. на ВКС от 5.Х.2011 г., постановено по реда на чл. 290 ГПК по т. д. № 1027/2010 г. Следователно в процесния случай е налице хипотезата по т. 1 на чл. 280, ал. 1 ГПК за допустимост на касационния контрол, тъй като произнасянето на състава на Великотърновския апелативен съд по материалноправния въпрос, че процесният консултантски договор от 7.VІІ.2009 г., сключен между страните по спора в [населено място], е гражданскоправна, а не търговска сделка, едновременно противоречи и на задължителната практика на ВКС, както и на тази, обективирана в горецитираното касационно решение, постановено в производство по чл. 290 ГПК. Този релевантен за изхода по конкретното дело правен въпрос е с обуславящо /преюдициално/ значение за разрешаването на другия според по делото правен въпрос: за неплатежоспособността, респ. свръхзадължеността на ответното капиталово търговско дружество Мотивиран от горното Върховният касационен съд на Републиката, Търговска колегия, Първо отделение