Определение № 170 от 05.03.2012 г. на ВКС по гр. д. № 1081/2011 г.

Производството е по чл.288 от ГПК.

С решение №180 от 14.07.11г. по гр.д.№191/10г. на Хасковския окръжен съд, след частична отмяна на решение №48 от 27.01.10г. по гр.д.№1110/09г. на Хасковския районен съд, е отхвърлен предявеният от Й. Т. Й. срещу С. М. М. и Т. А. М. иск по чл.109 от ЗС – за премахване на лятна кухня – сграда с идентификатор 77195.740.50.3, намираща се в североизточния край на имот с идентификатор 77195.740.50, собственост на ответниците и построена на границата с имот с идентификатор 77195.740.51, собственост на ищеца.

Със същото решение на окръжния съд е било потвърдено решението на районния съд в частта, с която е бил отхвърлен искът по чл.109 от ЗС за премахване на две асми в имот 77195.740.50.

Със същото решение на окръжния съд е обезсилено първоинстанционното решение в частта, с която е разгледан иск по чл.109 от ЗС на Н. Ц. Ц. срещу С. М. М. за премахване на пристройка към жилищна сграда в имот с идентификатор 77195.740.50 и е разпоредено, след влизане в сила на решението в тази част, делото да се докладва за образуване пред окръжния съд като първа инстанция. Решението на районния съд е обезсилено и в частта, с която е искано да се признае за установено по отношение на С. М. М., че Й. Т. Й. е собственик на имот с идентификатор 77195.740.51, а Н. Ц. Ц. – собственик на имот с идентификатор 77195.740.49 и производството по делото е прекратено в тази част.

Със същото решение е оставена без разглеждане въззивната жалба на Й. Т. Й. и Н. Ц. Ц. в частта, с която се иска отмяна на определението от 10.07.09г. по гр.д.№1110/07г. на Хасковския районен съд за прекратяване на делото в частта по предявените от Й. и Ц. срещу М. и [община] установителни искове за собственост.

Въззивният съд е приел, че страните по делото са собственици на съседни поземлени имоти – ищците Й. Й. и Н. Ц. са собственици съответно на имоти с идентификатори 77195.740.51 и 77195.740.49, а ответниците С. М. и Т. А. – на имот с идентификатор 77195.740.50. Процесната лятна кухня, чието събаряне се иска, е построена на границата между имота на първия ищец и имота на ответниците, върху подпорна стена, отделяща двата имота. След обсъждане на свидетелските показания по делото и данните по кадастралния план от 1977г. съдът е приел, че постройката съществува още от 1964г., като при извършеното впоследствие преустройство не е събаряна стената, изградена на границата с имота на ищеца, която съществува в първоначалния си вид. Постройката е търпим строеж по смисъла на §16 от ПР на ЗУТ, както е прието и в издаденото от общината удостоверение за търпимост. Тя с нищо не пречи на ищеца Й. да упражнява правото си на собственост върху съседния имот. Съдът се е позовал на заключенията на вещите лица, че наклонът на покрива на лятната кухня е към имота на ответниците и ако има някакво оттичане на вода в имота на ищците, то това се дължи на естествената денивелация на терена. Отчетено е и обстоятелството, че допреди шест години в имота на ищеца е имало временна постройка, долепена до лятната кухня. Самата лятна кухня не навлиза в имота на ищеца, като този извод почива на обстоятелството, че тя лежи върху подпорна стена, която е нанесена като кадастрална граница между двата имота. Прието е за ирелевантно обстоятелството, че съгласно плана на [населено място] от 1977г лятната кухня попада върху улица-тупик и едва с кадастралната карта на града от 2006г. тази улица е включена в имота на ответниците.

Прието е, че асмите в имота на ответниците са посадени на по-малко от 1,50 от границата с имота на ищеца Й., но това станало преди около 35-40 г. по взаимно съгласие с бащата на ищеца. По отношение на асмите не може да се приложи правилото на чл.52 от ЗС, тъй като то се отнася за дървета, а не за лози, а от друга страна те не създават пречки за използване на имота на ищеца.

Прието е, че искът по чл.109 от ЗС за премахване на пристройката към жилищната сграда на ответниците е оценяем, цената на иска се определя от данъчната оценка на обекта, чието премахване се иска. В случая пристройката е с данъчна оценка в размер на 108 765,80лв., която е оспорена от ответниците, а пазарната оценка – 216 400лв. Съгласно чл.104, т.3 от ГПК, делото следва да се разгледа на първа инстанция от окръжен съд. Затова постановеното от районния съд решение е процесуално недопустимо и е обезсилено, като е разпоредено да се образува дело пред окръжния съд в тази част.

Касационна жалба срещу въззивното решение в отхвърлителната му част, както и в частта за обезсилване на първоинстанционното решение по иска за събаряне на пристройката към жилищната сграда на ответниците, е подадена от ищците Й. Й. и Н. Ц..

Жалбоподателите поддържат, че въззивният съд не се е произнесъл по въпроса какво е значението на обстоятелството, че спорната лятна кухня е построена върху улица-тупик, представляваща публична общинска собственост, която неправилно в кадастралната карта на града от 2006г. е заснета като имот на ответниците. Поддържат и евентуално оплакване, че съдът не е се е произнесъл по въпроса за несъответствието на лятната кухня с изискванията на чл.31 от ЗУТ за отстояние от страничната регулационна линия на имота на ищеца Й., както и за липсата на съгласие за застрояването и на регулационната граница с този имот. Поддържат, че удостоверението за търпимост на строежа по §16 от ПР на ЗУТ е незаконосъобразно и че се касае за незаконен нов строеж, тъй като са внесени съществени промени в обема и предназначението на постройката. Освен това – въззивният съд неправилно е определил данъчната оценка на процесната пристройка, ползвайки заключение на вещо лице, въпреки че пред първоинстанционния съд е била представена неоспорена данъчна оценка за сумата от 35054,50лв.

В изложението към жалбата се поддържа основанието по чл.280, ал.1, т.2 от ГПК по следния въпрос, уточнен от настоящия състав съобразно приетото в т.1 на ТР №1/19.02.2010г. на ОСГТК на ВКС – какво е значението на удостоверението за търпимост в исковия процес по чл.109 от ЗС, с който се цели събарянето на незаконна постройка – противоречие с ТР №31/84г. по гр.д.№10/84г. на ОСГК на ВС. По този въпрос се сочи и практика на ВАС, както и определения на ВКС по чл.288 от ГПК, които не могат да послужат като основание за допустимост по чл.280, ал.1, т.2 от ГПК.

Основанията по чл.280, ал.1, т.3 от ГПК се поддържат по въпросите:

1. Дали при иск по чл.109 от ЗС следва да се изясни правото на собственост на страните и какво е значението на противоправното препятстване на упражняването в пълен обем на правото на собственост на ищеца. Жалбоподателите считат, че има противоречива практика на ВКС по въпроса дали освен незаконното строителство следва да се доказват и пречките, които незаконният строеж създава за упражняване на правото на собственост на ищеца.

2. Допустимо ли е с иск по чл.124, ал.1 от ГПК да се установи незаконно строителство, когато компетентните органи поради заинтересованост и липса на професионализъм отказват установяването и не прилагат последиците за премахване на незаконните постройки. Допустимо ли е съединяване на иска по чл.124, ал.1 от ГПК с иск по чл.109 от ЗС.

Върховният касационен съд, състав на първо гражданско отделение приема, че касационно обжалване следва да се допусне само по първия въпрос – за значението на актовете на администрацията и в частност – на удостоверението за търпимост на незаконен строеж в производството по чл.109 от ЗС. Въпросът е сред определящите за крайния резултат на делото по иска на Й. Т. Й. срещу С. М. М. и Т. А. М. за премахване на лятна кухня – сграда с идентификатор 77195.740.50.3 и по него има противоречива съдебна практика.

Не следва да се допуска касационно обжалване по останалите въпроси. Противоречивата съдебна практика по въпроса дали при иск по чл.109 от ЗС е достатъчно да има незаконен строеж, или следва да се доказват и пречките, които той създава при упражняване правото на собственост на ищеца, е преодоляна с решение на ВКС по чл.290 от ГПК – решение №139 от 25.06.10г. по гр.д.№457/09г. на ВКС, І ГО. Наличието на задължителна практика на ВКС по този въпрос изключва основанието по чл.280, ал.1, т.3 от ГПК, а от друга страна обжалваното решение на въззивния съд съответства на тази задължителна практика. На следващо място – в съдебната практика няма колебание по въпроса, че е недопустим самостоятелен иск за установяване незаконност на едно строителство, а правата на засегнатото лице могат да се осъществят по пътя на чл.109 от ЗС. Затова и по втория въпрос, по който се поддържа основанието по чл.280, ал.1, т.3 от ГПК не следва да се допуска касационно обжалване.

В изложението към касационната жалба се поддържат и оплаквания за незаконосъобразност на въззивното решение и съдебна практика във връзка с тях. Доколкото обаче не са формулирани въпроси по чл.280, ал.1 от ГПК във връзка с тези оплаквания, те не следва да бъдат поставяни в настоящото производство.

Водим от изложеното, Върховният касационен съд, състав на първо гражданско отделение,