Определение № 149 от 17.02.2012 г. на ВКС по т. д. № 1048/2011 г.

Производството е по чл.288 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на [фирма] / предходно наименование [фирма] / против постановеното на 17.05.2011 год. решение на Великотърновски апелативен съд, Гражданска колегия по т.д.№ 10 / 2011 год., в частта, в която е отменено решение № 128 / 29.10.2010 год. на Плевенски окръжен съд, постановено по т.д.№ 81 / 2009 година и е осъдено [фирма] да заплати на [фирма], на основание чл.266 ал.1 от ЗЗД 238 313, 98 лева. Касаторът формулира основания за неправилност на въззивното решение поради постановяването му в противоречие с материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. В изложението на основанията за допустимост на касационното обжалване, касаторът сочи един процесуалноправен и четири материалноправни въпроси, позовавайки се на допълнителен селективен критерий по чл.280 ал.1 т. 1 от ГПК. Ответната страна оспорва допустимостта на касационната жалба, но с доводи, относими към преценка правилността на въззивното решение по чл.281 т.3 ГПК. Сочи, че визираната от касатора задължителна съдебна практика не е относима към формулираните правни въпроси. Върховен касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като констатира, че касационната жалба е подадена от легитимирана да обжалва страна, в срока по чл.283 ГПК и съответства на изискванията на чл.284 ГПК, както и че атакуваното въззивно решение подлежи на касационно обжалване, намира следното: Предявен е иск с правно основание чл.266 ал.1 от ЗЗД, за осъждане ответника [фирма], с настоящо наименование [фирма], в качеството на възложител, да заплати на ищеца [фирма], в качеството на изпълнител, възнаграждение в размер на 284 323,40 лв., за изпълнени СМР на обект „ Търговско представителство и сервиз на „ Пежо „ „ в [населено място], на основание сключен между страните договор от 15.05.2007 година. Ответникът е противопоставил възражение за прихващане със стойността на разходите / вече извършени и предстоящи /, необходими за преодоляване появили се след приемането недостатъци в изпълнението – вземане с правно основание чл.265 ал.1 предл. второ ЗЗД. Счита проявилите се недостатъци в причинна връзка с неизвършено уплътняване на земния насип, преди предприемане на бетоновите работи по фундамента на сградата, проявление на които са напуквания и нарушаване целостта на бетонови плочи, замазки, настилки и стени. Ищецът е противопоставил възражение, че изготвената строителна документация за обекта не включва геоложки доклад, съответно указващ на специфики на терена / участък, използван за изхвърляне на земни маси, получени при изкопни работи на други обекти /, нито проектът съдържа указания за изпълнението, съобразени с тази специфика ,които ищецът да не е изпълнил. В. е оспорил твърдението, представяйки доклад за инженерно-геоложко и хидро – геоложко проучване на терена от м. юни 2005 год., изготвен от фирма „ Кватернер - 4 „ / стр.262 и сл. по т.д.№ 81 / 2009 год. на Плевенски Окръжен съд /, т.е. становището му, заявено до настъпване окончателната преклузия по чл.146 ГПК е, че такъв доклад е бил изготвен, но не е бил съобразен от изпълнителя. За да уважи иска по чл.266 ал.1 ЗЗД, в размер на 238 313,98 лева, съдът е приел основателно и доказано възражение за прихващане за сума от 46 009,42 лева - разходи по отстраняване недостатъци в изпълнението на част „ Вертикална планировка „ ,като пълния размер от 92 018,84 лева е намалил на основание чл.83 ал.2 от ЗЗД, предвид отговорност и на възложителя .Приел е, че СМР са изпълнени в съответствие с утвърдената проектна документация за обекта и са приети от възложителя без възражения. Неустановимо понастоящем е неправилно изпълнение на обратния насип, като съставляващо скрита работа, поради което съдът е отчел доказателствената стойност на отразеното в заповедната книга на обекта: предприемане на последващи работи / фундиране /,с разрешение на проектанта, след изрична констатация за надлежно изпълнение на насипа / достигане на здрав почвен слой /, вкл. потвърдено от възложителя. Съдът е приел за установено, на базата на приетите еднолична / вещо лице Й. Б. / и тройна / вещи лица Л., Д. ,А. / технически експертизи, че изготвеният геоложки доклад, представен от ответника - възложител / необходим, с оглед спецификата на застроявания терен и съдържащ указания относно изпълнението /, няма данни да е съставлявал част от утвърдената строителна документация, т.е. да е послужил при проектирането, съгласно изискванията на Наредба № 1 / 10.09.1996 год. за проектиране на плоско фундиране / тройна експертиза / и Наредба № 4 / 21.05.2001 год. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти. Приел е ,че липсват доказателства геоложкият доклад да е достигнал до знанието на изпълнителя и оттук е формирал извод, че у последния не е могло и не е възникнало знание за недостатък на проекта. Такова съдът не приема, че е могло да възникне само въз основа на оглед на терена, в който смисъл отчита, че от изпълнителя не следва да се изискват специални геоложки познания. Формулирал е извод, че след като не е могъл да узнае за недостатък на проекта, за изпълнителя не е възниквало задължението по чл.260 ал.1 предл. първо ЗЗД. Относно изпълнението на вертикалната планировка и установената липса на проект за същата, съдът е приел, че всяка от страните по договора отговаря за недостатъците в изпълнението, поради което уважил възражението за прихващане в тази му част за половината от необходимите за поправката им разходи, на основание чл.83 ал.2 ЗЗД. Касаторът е формулирал процесуалноправен въпрос ,твърдейки го като обусловил решаващите изводи на съда, а именно: може ли съдът да основе решението си избирателно върху част от събраните доказателства, а приемайки доказателство за недостоверно, да не изложи мотиви за това. Счита така формулирания въпрос разрешен в противоречие със задължителна за въззивния съд практика по чл.290 от ГПК - решение № 24 / 28.01.2010 год. по гр.д.№ 24744 / 2008 год. ВКС, І гр. отд., както и задължителните указания в същия смисъл на ППВС № 1 /1953 г., ППВС № 1 / 1985 год. и ТР 1 / 04.01.2001 година. Касаторът акцентира на несъобразено от съда заключение на единичната експертиза с вещо лице Й. Б., съдържащо извод за непълнота / липсващи части / на одобрените за процесния обект проекти, спрямо изискванията на Наредба № 1 / 21.05.2011 год. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти / чл.108 вр. с чл.52 /, по изпълнението на СМР в части „Укрепване „, „ Геология „ и „ Вертикална планировка „, и частично несъобразено заключение на тройната съдебно-техническа експертиза за част „ Вертикална планировка „. Касаторът счита, че ако съдът бе извършил прецизен анализ на доказателствата, би достигнал до извод за непълнота на проекта и оттук до различно решение на спора, тъй като непълнотата на проекта съставлява обективно установим от изпълнителя недостатък, предпоставящ задължение по чл.260 ал.1 от ЗЗД. Извод за недостоверност / оспорена истинност / на прието по делото доказателство въззивният съд не е направил, поради което и в тази му част формулираният въпрос и посоченото съдебно решение – задължителна съдебна практика - са неотносими. Съдът не е отказал коментар на някоя от приетите съдебно - технически експертизи, нито немотивирано избрал някое от заключенията, обосновавайки правни изводи единствено с констатациите по същото. В този смисъл, на правния, а не фактологично обусловен от конкретните доказателства, въпрос за необходимото съобразяване и преценка на всички доказателства по делото, в тяхната съвкупност, въззивният съд не е дал отговор, в противоречие с посоченото съдебно решение, задължителна съдебна практика, съгласно т.2 на ТР 1 / 2010 год. по тълк.дело № 1 / 2009 год. на ОСГТК на ВКС, нито с общо цитираните ППВС № 1 /1953 г, ППВС № 1 / 1985 год. и ТР 1 / 04.01.2001 год. на ВКС. Нещо повече, съдът именно приемайки за доказан факта, че съставеният геоложки доклад от м. юни 2005 год. не е съставлявал част от одобрената проектна документация / който извод касаторът приравнява на извод за непълнота на проекта ,възложен за изпълнение на ищеца /, е мотивирал извод, че последното не е предпоставило възможност изпълнителя да формира знание за недостатък на проекта, респ. да отговаря за недостатъците в изпълнението, поради неизпълнение задължението по чл. 260 ал.1 предл.първо от ЗЗД. Видно е, че въззивният съд е схванал отговорността на изпълнителя, съгласно преждепосочената норма, като ограничена до задължението да предяви такива недостатъци на възложения му за изпълнение проект, които изключват постигането на очаквания резултат при изпълнението му, но не и предявяване на недостатъци, обусловени от несъобразени при изготвянето на проекта обстоятелства / невключени в съдържанието му /, чието въздействие, независимо от надлежното и в съответствие с проекта изпълнение, би злепоставило крайния резултат. Следователно, по начало твърдението на касатора, за несъобразени от съда в конкретно посочения смисъл изводи на приетите технически експертизи, не кореспондира с фактите по делото, а от друга страна - този извод, респ. конкретната преценка на доказателствата от решаващия съд и формирането на обосновани въз основа на същите изводи, не е предмет на проверка в производството по допускане на касационното обжалване, а на проверката за правилността на решението по същество, на основанията по чл.281 т.3 от ГПК. Правният въпрос следва да се отнася до правни аргументи на съда по приложението на закона и практиката, а не до правилността на преценката на доказателствата и обосноваността на изводите му. Предвид посочения по-горе решаващ извод на въззивния съд, формулираните материалноправни въпроси по п.2,3 и 4 от изложението по чл.284 ал.3 от ГПК не покриват общия критерий за допустимост на касационното обжалване по чл.280 ал.1 от ГПК. Съдът е приел, че за ангажиране отговорността на изпълнителя, поради неизпълнение задължението му по чл.260 ал.1 от ЗЗД, е от значение непълнота, при която съдържанието на проекта само по себе си изключва постигането на възложения резултат,. Предвид това, така формулираните въпроси са неотносими към решаващия извод на съда, обусловил изхода на спора. С оглед същия, въззивният съд изобщо не е разглеждал въпроси относно задължението на изпълнителя за своевременно уведомяване на възложителя за непълнота на проекта, за поемането от изпълнителя на риска, при изпълнение по непълен проект и отговорността за вреди при такова изпълнение, на основание чл.260 ал.2 от ЗЗД / въпросите по п.2,3 и 4 от изложението по чл.284 ал.3 ГПК /. Дори да се приеме ,че е покрит общият критерий за допустимост на касационното обжалване по чл.280 ал.1 от ГПК, приравнявайки извода на въззивния съд за липсата на част от необходимата строителна документация с непълнота на проекта, формулираните въпроси не отговарят на допълнителния селективен критерий по чл.280 ал.1 т.1 от ГПК. Твърди се, че въззивното решение е постановено в противоречие със задължителна съдебна практика: решение № 512 / 16.02.2009 год. по т.д.№ 409 / 2009 год. на І т.о. на ВКС и решение № 9 / 10.09.2010 год. по т.д.№ 150 / 2009 год. на ІІ т.о. на ВКС. И двете решения не касаят хипотеза на „ непълен проект „, което е достатъчно за да се изключи приложимостта им към конкретния спор.Решение № 512 / 2009 год. по т.д.№ 409 / 2009 год. на І т.о. на ВКС е неотносимо, тъй като касае случай на отговорност на изпълнителя по чл.260 ал.1 от ЗЗД при неподходящност на материала в количествено отношение, с оглед присъщи му фири. Доколкото касаторът е имал предвид, че казусът касае недостатък на материала, изначално неустановим и проявяващ се в последствие / в хода на транспортиране, съхранение и използване на материала /, макар да не е конкретизирал противоречие в този смисъл, то разрешението, приложено аналогично към хипотеза на недостатък на проекта, не е относимо към спора, тъй като не е релевиран от ответника и разгледан от съда довод, че от проявилите се в хода на изпълнението недостатъци изпълнителят е могъл да направи извод за несъответствие на проекта със спецификата на терена и ако би уведомил своевременно за последното, не биха настъпили последващо вреди от изпълнението му. Няма изобщо разграничаване на изпълнени от ищеца СМР преди и след проявлението на недостатъците, респ. съизмеряване разходи за отстраняване на вреди в изпълнени СМР след проявлението на недостатъците. При това посоченото съдебно решение не изключва отговорността на изпълнителя, предвид знание на същия за спецификите на материала, с оглед обичайната му търговска дейност, докато въззивното решение изрично мотивира извод, че изпълнителят не би могъл да бъде отговорен за липсата на специални геоложки познания, позволяващи му да установи недостатъци на проекта, предвид спецификата на терена. Въззивното решение се явява в съответствие, а не в противоречие с Решение № 9 / 10.09.2010 год. по т.д.№ 150 / 2009 год. на ІІ т.о. на ВКС, в аспекта на поставените въпроси, тъй като в същото е обоснован именно извод, че задължението за уведомяване недостатъци на проекта се свежда до уведомяване в случай на констатирано несъответствие между даденото задание и очаквания резултат, а не и в относимата за решаващите изводи на въззивния съд хипотеза ,посочена по-горе. Формулираният материалноправен въпрос по п.5 е също неотносим към решаващите изводи на съда. Същият касае приложението на чл.83 ал.2 от ЗЗД от въззивния съд, с което е обосновано намаляването на отговорността на изпълнителя за недостатъците в изпълнението на част „Вертикална планировка „, поради липса, а не поради непълнота на проекта за изпълнението й. Следователно самото му формулиране не кореспондира с правния извод на съда, а и не е обоснован допълнителния критерий за допустимост на касационното обжалване по чл.280 ал.1 т.1 от ГПК.Касаторът се позовава на разгледаните по-горе две съдебни решения, в които съдът не се е произнасял по идентичен правен въпрос - за приложението на чл.83 ал.2 вр. с чл.265 ал .1 предл. второ от ЗЗД, при липса на проект за изпълнение на възложеното. Водим от горното, Върховен касационен съд, Търговска колегия, ІІ търговско отделение,