Определение № 571 от 11.12.2018 г. на ВКС по т. д. № 1367/2018 г.

Производството е по чл.288 от ГПК. Образувано е по касационни жалби вх.№167/10.01.2018г. и вх.№261/16.01.2018г. на „Топ Мен“ ООД, гр. Русе, срещу решение №272 от 18.12.2017г. по в.гр.д. №192/2017г. на Великотърновски апелативен съд. С него е потвърдено решение №253/13.01.2017г. по т.д. №253/2015г. на Русенски окръжен съд, с което „Топ Мен” ЕООД, гр. Русе, преобразувано в хода на производството в ООД, е осъдено да заплати на „Форум Продакшън” ЕООД, сумата 72 099,08 лв., представляваща главница по фактура №49/17.02.2014г. за 22 225,24 лв., фактура №52/28.04.2014г. за 6 868,98 лв., фактура №53/16.05.2014г. за 5 948q70 лв., фактура №55/19.06.2014г. за 14 768,63 лв., фактура №58/21.07.2014г. за 22 287,53 лв., заедно с мораторна лихва в общ размер 9 234,26 лв. за периода 05.03.2014г. до датата на завеждане на исковата молба – 27.08.2015г., както и сумата 15 073,33 лв. разноски по делото. Със същото решение е отхвърлен предявеният от „Топ Мен” ЕООД, гр. Русе, насрещен иск за осъждане на „Форум Продакшън” ЕООД да заплати сумата 60 927,29 лв., част от обща претенция в размер на 365 563,75 лв. и сумата 13 220,12 лв. част от обща претенция за обезщетение за забава върху посочената главница в размер на 79 320,73 лв. В касационна жалба вх.№167/10.01.2018г. се сочи, че обжалваното решение е неправилно поради съществено нарушение на процесуалните правила и нарушения на материалния закон. Касаторът поддържа, че въззивният съд е разгледал спора по същество при изначално опорочен още пред първата инстанция процес поради нередовно призоваване на ответника за първото по делото открито съдебно заседание, с което e било накърнено правото му на участие в процеса. Твърди, че съдът не е обсъдил и не се е произнесъл по всички негови оплаквания за неправилност на въззивното решение, посочени във въззивната жалба, което изключва възможността да е формирал правилно и законосъобразно решаващата си воля при произнасянето по съществото на спора. Също така счита, че въззивният съд не е определил правилната материалноправна квалификация на спора, под която е следвало да субсумира фактите по делото. Според касатора въпреки,че е разгледал облигационен спор, породен от договорни отношения, съдът не е определил вида на процесния договор ясно и категорично, нито е разпределил доказателствената тежест съобразно правилната квалификация. Твърди, че въззивният съд не е изложил самостоятелни мотиви по главния и по насрещния иск, като при това дори не е препратил към мотивите на първоинстанционния съд. Допускането на касационното обжалване се основава на предпоставките по чл.280 ал.1 т.1 и т.2 от ГПК. Касационният жалбоподател поддържа, че съдът се е произнесъл по следните въпроси, обусловили изхода на спора: 1. За задължението на въззивния съд да разгледа и обсъди всички оплаквания и възражения, отнасящи се до неправилността на първоинстанционното решение, посочени във въззивната жалба. 2. За задължението на въззивния съд да обсъди доказателствата и доводите на страната, изложени във въззивната жалба и да изложи собствени мотиви по съществото на правния спор и в случая, когато потвърждава първоинстанционното решение. 3. За задължението на въззивния съд да определи правилната материалноправна квалификация под която да субсумира фактите по делото, и в частност – когато разглежда облигационен спор, породен от договорни отношения, да определи вида на процесния договор, като разпредели доказателствената тежест съобразно правилната квалификация. 4.Представлява ли договорът за посредничество вид договор за поръчка по смисъла на чл.280 и сл. ЗЗД и респективно – дали предмет на същия може да бъде извършването на фактически /а не на правни/ действия, вкл. действия, касаещи изпълнението на договора? 5.Следва ли да се квалифицира като посреднически договор, при който изпълнителят има собствен интерес по отношение на съдържанието на сделките, за които сътрудничи и престира нещо различно от простото съгласуване на волите на страните по сделките? Поддържа, че по първия въпрос е допуснато противоречие с трайната практика на ВКС, обективирана в решение №217/09.01.2014г. по т.д.№971/2012г. на ВКС, ТК, ІІ т.о. Поддържа, че вторият въпрос е разрешен в отклонение от задължителните указания в т.2 от ТР №1/2013 на ОСГТК на ВКС и в т.19 от ТР №1/2001 на ОСГК, както и от практиката на ВКС, обективирана в решение №20 от 09.02.2017г. по гр.д.№2885/2016г. на ВКС, ТК, І т.о. По третия въпрос също поддържа, че е допуснато отклонение от задължителните указания в ТР №1/2013 на ОСГТК на ВКС. Поддържа, че четвъртият въпрос е решен в противоречие с практиката на ВКС в определение №100/24.02.2015г. по т.д.№853/2014г. на ВКС, ТК, ІІ т.о., в което се приема, че договорът за посредничество е вид договор за поръчка по смисъла на чл.280 и сл. ЗЗД. Петият въпрос поставя при допълнително основание за достъп до касация по чл.280 ал.1 т.2 от ГПК – противоречие с решение от 21.07.2007г. по дело С-453/05 на С., съгласно което договарянето е посредническа дейност, която освен всичко друго може да се състои в това да се посочат на една от страните по договора възможностите за сключване на такъв договор, като целта на една такава дейност е да се направи необходимото, за да сключат договор две страни, без преговарящият да има собствен интерес по отношение на съдържанието му. Позовава се и на основанието по чл.280 ал.2 предл.3 от ГПК, като излага доводи за очевидна неправилност на решението. В срока за обжалване от „Топ Мен“ ООД, гр. Русе, е подадена и втора касационна жалба, чрез друг пълномощник, в която се излагат аналогични доводи за неправилност на обжалваното въззивно решение. В изложението по чл.284 ал.3 т.1 от ГПК се поставя отново въпросът относно задължението на въззивния съд да обсъди всички наведени твърдения и възражения на страните и да изложи мотиви по тях, при въвеждане на допълнителното основание за достъп до касация по чл.280 ал.1 т.1 от ГПК. Поддържат се и твърдения за очевидна неправилност на решението поради съществени процесуални нарушения, изразяващи се в това, че въззивният съд е опорочил процеса по събиране и тълкуване на доказателствата и е допуснал да останат неизяснени обстоятелства по делото, което е довело до формиране на очевидно погрешни правни изводи. Ответникът „Форум продакшън“ ЕООД поддържа, че не са налице основанията за допускане на касационно обжалване на решението. Поддържа, че жалбата е неоснователна, тъй като обжалваното решение е законосъобразно, правилно и постановено при спазване на материалните и процесуалноправни норми. Подробни съображения излага в писмен отговор на касационната жалба. Претендира разноски. Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Първо отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното: Касационната жалба, с оглед изискванията за редовност, е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 от ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. Втората подадена от касатора жалба, доколкото е депозирана в срока за обжалване, следва да се счита за допълнение към първата, като следва да бъдат преценени и основанията за допускане на касационно обжалване, въведени в приложеното към втората жалба изложение по чл.284 ал.3 т.1 от ГПК. За да потвърди първоинстанционното решение, въззивният съд е установил от събраните по делото доказателства, че сключеното между страните на 19.12.2011г. съглашение представлява по същността си договор за посредничество и спрямо него са приложими разпоредбите на чл.49 - чл.51 от ТЗ. Изложил е съображения, че конкретната и непосредствена цел на договора е извършването на фактическа дейност, насочена към установяване на връзка между ответника и клиентите на посредника /ищеца/ и създаване на условия за сключване на сделки между тях. Намерил е за неоснователни възраженията на ответника за нищожност на договора от 19.12.2011г. поради липса на основание и поради липса на съгласие, както и възраженията за неговата недействителност съгласно чл. 42 от ЗЗД. Изтъкнал е, че независимо от това, че договорът е подписан не от управителя, а от трето лице, действията по сключване на договора са потвърдени от търговеца по смисъла на чл.301 от ТЗ, защото той не се е противопоставил непосредствено след като е узнал за него. Приел е за установено, че управителят на „Топ Мен” ЕООД и негов представляващ Г. Й. е узнал за договора още на 30.03.2012г. при подписване на платежни нареждания за плащане на дължимо възнаграждение по договора /плащане по фактура №1/01.03.2012г. за 26 163,16 лв./, след което е наредил плащане по банков път и по фактура №2/02.03.2012г., фактура №6/05.04.2012г., фактура №8/03.05.2012г. и фактура №25/09.01.2013г. Счел е за преклудирани възраженията за нищожност на договора на осн. чл.26 ал.1 от ЗЗД – поради накърняване на добрите нрави и за неговата унищожаемост на осн. чл. 27 от ЗЗД поради измама и заплашване. Приел е, че изпълнението на процесния договор се доказва от показанията на свидетелката Т. и от заключението на съдебно - счетоводната експертиза, видно от които в периода след 2012г. ищцовото дружество е извършвало действия по организиране на производството на облекла за „Щрелсон” АГ, по осъществяване на комуникацията с негови представители, по контрол върху качеството на произведените стоки. Също е изтъкнал, че изпълнението по договора се установява и от представените писмени доказателства – протоколите, подписани от двете страни, за извършените дейности по всяка една от процесните фактури. Допускането на касационно обжалване съгласно чл.280 ал.1 от ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за изхода по конкретното дело и по отношение на който е налице някое от основанията по чл.280 ал.1 т.1 – т.3 от ГПК. Преценката за допускане на касационното обжалване се извършва от ВКС въз основа на изложените от жалбоподателя твърдения и доводи с оглед критериите, предвидени в посочената правна норма. Настоящият състав на ВКС намира, че не са налице основанията по чл.280, ал.1 т.1 и т.2 от ГПК за допускане на касационно обжалване. Правомощията на въззивната инстанция при разглеждане и решаване на делото са подробно разяснени в т.1, т.2 и т.3 от ТР №1 от 09.12.2013г. по т.д.№1/2013г. на ОСГТК на ВКС, съгласно което непосредствена цел на въззивното производство е повторното разрешаване на материалноправния спор, при което дейността на първата и на въззивната инстанция е свързана с установяване истинността на фактическите твърдения на страните чрез събиране и преценка на доказателствата, и субсумиране на установените факти под приложимата материалноправна норма. По същия въпрос е формирана и постоянна съдебна практика на ВКС, обективирана в цитираното от касатора решение, така и в редица други решения на ВКС, постановени по реда на чл.290 от ГПК /решение №212/01.02.2012г. по т.д. №1106/2010г. на ВКС, ТК, II отделение, решение №202/21.12.2013г. по т.д. №866/2012г. на ВКС, ТК, I отделение, решение №76/12.06.2012г. по т.д. №377/2011г. на ВКС, ТК, II отделение, решение №581/30.09.2010г. по гр.д. №1019/2009г. на ВКС, ГК, III отделение и др./, с които е прието, че задължение на въззивния съд е да се произнесе по спорния предмет на делото, след като прецени всички относими доказателства и обсъди въведените от страните доводи и възражения, което произтича от характера на въззивното производство, а фактическите и правни изводи на въззивния съд трябва да намерят отражение в мотивите към решението, като изпълнението на посочените задължения - за обсъждане на доказателствата и защитните позиции на страните и за излагане на мотиви, е гаранция за правилността на въззивния съдебен акт и за правото на защита на страните в процеса. В случая въззивният съд е обсъдил подробно всички възражения и оплаквания във въззивната жалба, като във връзка с тях е извършил самостоятелна преценка на събраните по делото доказателства. Коментирал е съдържанието на представените писмени доказателства – договори, фактури, платежни нареждания, заявки, обсъждал е свидетелските показания и данните от заключението на съдебно – счетоводната експертиза. Обсъдил е възраженията на въззивния жалбоподател за нищожност на договора поради липса на съгласие, както и за недействителност на същия по смисъла на чл.42 от ЗЗД, като ги е счел за неоснователни, позовавайки се разпоредбата на чл.301 от ТЗ. Подробно е обсъдил и възражението за неизпълнение на сключения договор. Отказал е да обсъди възраженията на въззивния жалбоподател за нищожност на договора поради нарушение на добрите нрави и за неговата унищожаемост на основание чл.27 от ЗЗД, тъй като е счел същите за преклудирани. Следователно въпросът за задължението на съда да обсъди и прецени всички факти и доказателства по делото, както и да мотивира своя акт, като обсъди всички доводи на страните, не е разрешен в противоречие със задължителната практика на ВКС на РБ. По третия поставен въпрос е даден отговор в т.2 на Тълкувателно решение № 1/2013 от 09.12.2013г. по тълк. дело №1/2013г. на ОСГТК на ВКС. Съгласно постоянната практика на ВКС, когато въззивният съд прецени, че дадената от първата инстанция правна квалификация на иска е неправилна, той не извършва изцяло нов доклад с различна квалификация на предявения иск. Ако вследствие на неправилната правна квалификация на страните са били дадени неточни указания относно подлежащите на доказване факти, въззивната инстанция следва служебно, без да е сезирана с такова оплакване, да обезпечи правилното приложение на императивна материалноправна норма, като даде указания относно подлежащите на доказване релевантни факти и необходимостта за ангажиране на съответни доказателства. В настоящия случай в съответствие със задължителната практика на ВКС въззивният съд е посочил правилното правно основание на предявения иск във въззивното решение. Предвид изложените в исковата молба факти и обстоятелства и възраженията на ответника, както и с оглед правното основание на иска, посочено от първоинстанционния и въззивния съд, не се е налагало даване от въззивния съд на указания относно подлежащите на доказване релевантни факти и необходимостта за ангажиране на съответни доказателства. Макар и непрецизна, определената от първоинстанционния съд правна квалификация на иска като такъв по чл.79 от ЗЗД, не е неправилна, доколкото се касае за претенция за изпълнение на договорно задължение. Съответно вследствие на тази квалификация на страните не са били дадени неправилни указания в първоинстанционното производство. Четвъртият поставен от касатора въпрос се отнася до правната характеристика на договора за посредничество. Относно съществените белези на договора за посредничество и приложимата към същия уредба е формирана постоянна практика на ВКС с постановените по реда на чл.290 от ГПК решение №54/10.09.2010г. по т.д.№267/2009г. на ВКС, ТК, ІI т.о. и решение №236/27.02.2014г. по т.д.№956/2012г. на ВКС, ТК, II т.о. В същите се приема, че договорът за посредничество се урежда от разпоредбите на чл.49 - 51 от ТЗ. Приема се, че посредничеството следва да се разглежда като чиста фактическа дейност, която се изразява в съдействието на търговския посредник за сключването на сделки. Основанието за това разбиране е дефинираното в чл.49 от ТЗ понятие за “търговски посредник”, според което той е търговец, който по занятие посредничи за сключване на сделки. Посоченото легално определение не само характеризира престацията на посредника като съдействие за сключване на определени търговски сделки, но позволява да се приеме, че се касае до дейност, упражнявана по занятие от търговец, който е специализиран в осъществяване на определени сделки или на сделки с определени обекти от гражданския оборот. Следователно в задължението му се включва намирането на клиенти на предлаганата от възложителя стока и в предоставяне на информация относно пазарните цени, качеството на предлагания продукт, включително и чрез предоставяне на мостра, както и на друга необходима информация, която дейност се финализира със сключването на договор за продажба на съответния продукт. За разлика от търговския представител, в чиито професионални качества и умения стои основанието за упълномощаването му за осъществяване на пряко, респ. косвено представителство на търговеца, посредникът не участва в сключването на сделката. Настоящият състав изцяло споделя тези разрешения, които са съобразени от въззивния съд. В случая въззивният съд, въз основа на твърденията на ищеца и установената по делото фактическа обстановка, е квалифицирал иска като иск за възнаграждение по договор за посредничество, задълженията по който ищецът „Форум Продакшън” ЕООД претендира, че е изпълнил. Тази квалификация съдът не е обосновал с факти и обстоятелства, различни от изложените и поддържани от ищеца. Въззивният съд не е изразил изрично становище дали договорът за посредничество притежава характеристиките на договор за поръчка, но това не променя извода, че правилно е определен видът на сключения между страните договор и приложимата към него правна уредба. Въззивният съд не е разгледал като основание на иска обстоятелства, различни от въведените от ищеца „Форум Продакшън” ЕООД, който е заявил претенция, основана на договор за посредничество и е доказал изпълнението на същия. Петият въпрос в изложението е обусловен от довода за наличие на собствен интерес у ищеца „Форум Продакшън” ЕООД по отношение на съдържанието на сделките, за които е сътрудничил, което съгласно цитираното от касатора решение на С. съставлява пречка дейността да бъде определена като посредническа. Този въпрос обаче не е обуславящ за изхода на спора, доколкото въззивният съд не е установил от представените по делото доказателства, че ищецът има собствен интерес по отношение на съдържанието на сключваните между касатора „Топ Мен“ ЕООД и „Щрелсон“ АГ договори. При липса на констатации относно наличието на такъв интерес, въпросът дали той съставлява пречка за квалифицирането на дейността на ищеца като посредническа не е бил обсъждан от въззивния съд и поради това не отговаря на общото изискване на чл.280 ал.1 от ГПК за достъп до касационен контрол. Правилността на фактическите и правни изводи на съда в резултат на извършената от него преценка на събраните в процеса доказателства, не може да се проверява във стадия по селекция на касационните жалби. Тя е свързана с правилността на обжалваното решение и може да бъде проверявана едва след допускане на същото до касационно обжалване. Касационно обжалване не може да се допусне и на поддържаното от касатора основание по чл. 280 ал.2 предл.3 от ГПК – очевидна неправилност на обжалваното въззивно решение. За да е налице очевидна неправилност на атакувания съдебен акт като основание за допускане на касационно обжалване, е необходимо неправилността да е съществена до такава степен, че да може да бъде констатирана от съда без анализ и излагане на съображения за наличие или липса на нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила или необоснованост. Очевидната неправилност по смисъла на чл. 280 ал.2 от ГПК е налице при видимо тежко нарушение на закона или явна необоснованост, довели до постановяване на неправилен съдебен акт. Съгласно практиката на ВКС очевидно неправилен е съдебният акт, при който законът е приложен в неговия противоположен смисъл, или съдът е решил делото въз основа на несъществуваща или отменена правна норма или съответно който е постановен при явна необоснованост поради грубо нарушение на логическите и опитни правила. В случая тези пороци не са налице. Изложените твърдения са за допуснато съществено процесуално нарушение от първоинстанционния съд – нередовно призоваване на ответника за първото съдебно заседание, което го е възпрепятствало да упражни в пълен обем правото си на защита, съответно за неотстраняването на това нарушение от въззивния съд. Те обаче съставляват основание за касационно обжалване по чл.281 т.3 от ГПК не могат да обосноват допускане на касационното обжалване на основание чл. 280 ал.2 предл.3 от ГПК. Преценката за основателност на тези оплаквания би могла да бъде осъществена само в случай, че въззивният акт бъде допуснат до касационен контрол. С оглед изложеното, настоящият състав намира, че не са налице предпоставките по чл.280 ал.1 т.1 и т.2 и ал.2 предл.3 от ГПК за допускане на касационен контрол на обжалваното въззивно решение. На ответника по касация не следва да бъдат присъдени претендираните разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 8640 лева. В представения по делото договор за правна защита и съдействие от 21.12.2017г., сключен между „Форум Продакшън” ЕООД и адвокатско дружество „С., М., С.“, е уговорено адвокатско възнаграждение в посочения размер, но е предвидено, че то ще бъде изплатено по банков път, за което не са представени доказателства. Воден от горното и на основание чл. 288 от ГПК, Върховният касационен съд