Определение № 791 от 29.03.2024 г. на ВКС по т. д. № 917/2023 г.

Производството е по реда на чл. 288 от ГПК.

Образувано е по касационна жалба от страна на пълномощника на „КАМ 04“ ООД ЕИК[ЕИК] срещу решение № 122 от 27.02.2023 г.по в.т.дело № 368/22 г.на Софийски апелативен съд, с което е потвърдено а решение № 260 079 от 28.01.2022 г., постановено по т.д .№ 2 737/19 г. по описа на Софийски градски съд, Търговско отделение, 4 състав, с което съдът е отхвърлил предявените от „Кам 04“ ООД срещу „Юнисофт инженеринг“ ЕООД искове с правно основание чл.55 ал.1, предл.3-то ЗЗД и чл.86 ЗЗД за присъждане на сумата от 55 244.40 лв. - платена по договор от 12.10.2017 г., и за сумата от 138.12 лв. - обезщетение за забава в размер на законната лихва за периода 10.12.2019 г. -18.12.2019 г., както и в съответната част за присъждане на съдебни разноски.

В касационната жалба се навеждат оплаквания за допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, изразяващи се в необсъждане на приетите по делото доказателства в тяхната взаимовръзка и пълно игнориране на събраните гласни доказателства, неправилно приложение на материалния закон в следствие на необоснованост на извода, че не става въпрос за фикс- сделка, за която се прилагат правилата на чл.87 ал.2 ЗЗД.

В изложението на основанията за допускане на касационното обжалване жалбоподателят сочи, че правните въпроси от значение за спора са решени в противоречие с практика на ВКС по чл.290 ГПК – основание за допускане до касация, съгласно чл.280 ал.1, т.1, ГПК, както и наличие на очевидна неправилност по смисъла на ч.280 ал.2 ГПК.

Ответникът по касационната жалба в писмен отговор от процесуалния му представител изразява становище за нейната неоснователност и за липсата на предпоставки за допускане на касационно обжалване.

Върховният касационен съд, Търговска колегия, Първо отделение, като констатира, че решението е въззивно и искът е с цена над 20 000 лева намира, че касационната жалба е допустима, редовна и подадена в срок.

За да постанови обжалваното решение, съставът на въззивния съд се е позовал на следното:

По силата на договор от 12.10.2017 г. между страните по настоящия спор е възникнало облигационно правоотношение по силата, на което „Юнисофт инженеринг“ ЕООД е поел задължението да инсталира програмен продукт „UniVersum ERP” на сървър в офис на от „Кам 04“ ООД, да внедри системата, както и да извършва гаранционна поддръжка, съгласно възлагането на ищеца, а последният е поел задължението да плати възнаграждение в размер на 143 000 лв. без ДДС и аванс от 23 400 лв. с ДДС. В приложение № 1 от договора страните са уговорили и функционалните характеристики на програмния продукт, предмет на договора. С представеното електронно писмо от 15.11.2019 г., изпълнителят по договора е уведомил възложителя „КАМ 04“ ООД, че е отстранил преобладаващата част от направените от ищеца забележки. С нотариална покана от 25.11.2019 г., „КАМ 04“ ООД е отправил волеизявление, че поради изтичане на срока на договора на 12.06.2018 г. и поради неизпълнение от страна на „Юнисофт Инженеринг ЕООД на възложената работа е разваля договора. В същата е отправено искане за връщане на сумата от 55 244.40 лв., заплатена по договора.

От представения протокол за инсталиране на софтуер от 15.10.2017 г. се установява, че ответникът е инсталирал на временно предоставен от негова страна сървър начален базов вариант на продукта. От представените протокол № 1 от 14.06.2018 г. за внедрени и приети функционалности и протокол N 2 от 27.06.2018 г. за внедрени и приети функционалности, неподписани от възложителя, както и от разменената електронна кореспонденция се установява, че изпълнителят е изготвил и предоставил на възложителя протоколи за приемане и предаване на част от изработеното. Съгласно представените протоколи за проведено първоначално обучение по функционалности с номера № 1/14.06.2018 г., № 2/27.06.2018 г., № 3/01.03.2019 г., № 4/16.03.2019 г., № 5/07.04.2019 г., № 6/18.03.2019 г., № 7/07.04.2019 г., № 8/07.04.2019 г., № 9/14.04.2019 г., № 10/14.04.2019 г., № 11/ 24.09.2019 г., № 12/ 02.08.2019 г., № 13/ 14.07.2019 г., № 14/16.07.2019 г., № 15/09.07.2019 г., № 16/04.09.2019 г., № 17/ 09.07.2019 г., № 18/27.08.2019 г., № 19/04.09.2019 г. и № 20/24.09.2019 г. Съдът е приел, че е проведено първоначално обучение за работа с програмата, както и че в същите са отразени констатирани при обучението проблеми, свързани с работата на системата. Не се спори, а се установява и от представената нотариална покана от 14.11.2019 г., че ответникът е уведомил ищеца за извършените от него корекции по забележките, отразени в протоколи N 1 до N 20. Видно от отбелязванията върху самата покана, нотариусът връчил същата чрез залепване на уведомление по чл.50 ал.4 ГПК. Преди това с писмо изх. № 15/31.01.2019 г.,възложителят -касатор е поканил изпълнителя в срок от 11.02.2019 г. до 13.02.2019 г. да се проведе среща, на която да се уточни график за внедряване и изготвяне на списък с участници във внедряване на продукта, а в приложение към писмото са изброени неизпълнените от ответника функционалности. В отговор на ответника по писмото на ищеца, първият е посочил, че отразените забележки са отстранени. Въззивният съд се е позовал на заключението на единичната СТЕ, от която се установява, че ответникът е предоставил на ищеца отдалечен достъп до процесния програмен продукт на 09.11.2017 г., когато е извършена първа клиентска инсталация и логване в системата, а първото използване от ищеца на продукта е с въвеждане на потребители на 09.11.2017 г., като на на 10.11.2017 г. са били въведени първият контрагент, артикул и документ. Сървърът, с който разполага ищецът към момента, отговаря на изискванията за инсталиране на процесния продукт. Вещото лице е констатирало, че ответникът е конфигурирал операционната система и базата данни на ищеца, както и че ищецът е възможно да инсталира неограничен брой работни места от продукта, ако има компютър с инсталиран „Java” версия и онлайн връзка. Вещото лице е констатирало, че ищецът използва заместващ софтуер с наименование „Супто SelMatic Plus”, както и че софтуерът е бил надграждан от ответника, като този извод е направен въз основа на имплементирани нови версии на продукта и отстранявани неточности, както и е конфигурирал и настроил програмен продукт „UniVersumERP” за нуждите на ищеца. Съдът е възприел изложеното от вещото лице, че инсталацията на този програмен продукт е извършена на виртуален сървър в офиса на ответника, който се ползва за реална работа на голям брой потребители включително и на ищеца. Според вещото лице процесният програмен продукт е завършен и са изпълнени всички модули и функционалности, а на ищеца е предоставен достъп, тъй като в една от базите данни са въведени 2 626 артикула (номенклатури). Според в.л. в системата са налични данни за артикули, предлагани от ищеца, поради което не би следвало да има затруднения при работа с продукта. Според експерта, фактът, че продуктът е инсталиран на сървър на ответника не е ограничавало ползването на неговите функционалности от ищеца. Забележките на ищеца по 20-те протокола за обучение са отстранени от ответника. Според вещото лице в електронната кореспонденция между страните в електронни писма от 08.04.2019 г. и 11.04.2019 г. са били отправяни искания на ищеца за модули и функционалности, които са извън предмета на договора, както и че за да бъде извършена инсталация на продукта на сървър на ищеца е необходимо съдействие от страна на ищеца, изразяващо се в предоставяне на достъп на ответника до самия сървър, каквото искане има в електронно писмо от 27.06.2018 г. е изпратено от ответника до ищеца. От заключението на допълнителната СТЕ се установява, че ответникът е предложил 26 версии на продукта, както и че има промяна в последната версия от 14.11.2019 г. Всички забележки на ищеца по покана от 31.01.2019 г. са отстранени от ответника, с изключение на функционалност по т.2.9. Последната инсталирана версия на продукта е от 14.11.2019 г., а забележките по 20-..те протокола са отстранени. Въз основа на извършения анализ на доказателствата вещото лице заявявало, че забележките на ищеца са отстраними и нямат съществено значение за функционирането на процесния продукт, а неотстраняването им не води до пълна негодност на продукта по предназначение. В обясненията на вещото лице, дадени в съдебното заседание на 18.06.2021 г. същото твърди, че изработеното от ответника представлява готов продукт, който може да се ползва по предназначение от всеки клиент и в зависимост от изискванията му продуктът може да се надгражда. В заключението на тройна СТЕ се потвърждават направените в заключението на единичната СТЕ констатации и изводи. Вещите лица са констатирали, че единствената част от възложеното, която не е изпълнена, е интеграция на процесната система със системите на куриерски фирми, а за изпълнението на тази част е необходимо ищецът да е сключил договор с куриер и да предостави дадените от куриера ключове. Вещите лица твърдят, че за инсталирането на даден софтуер е необходимо изпълнителят да има достъп до сървъра, а забележките на ищеца са от такова естество, че дори и да не са отстранени, това не би повлияло върху годността да се ползва продуктът. В обясненията си дадени в съдебното заседание на 03.12.2021 г. твърдят, че поради неосигурен от ищеца достъп до негов сървър ответникът е изработил продукта на своя сървър, а от техническа гледна точка е необходимо единствено ищецът да предостави на ответника достъп до своя сървър, за да се счита изработката за финализирана, както и че ищецът е получил от ответника отдалечен достъп до сървъра, на който е инсталирана системата, в която служители на ищеца са попълвали данни. Въззивният съд е обсъдил показанията на разпитаните пред него свидетели - служителки на ищеца твърдят, че са участвали в проекта като координатори по внедряването, но са констатирани забележки при работата с тестовата версия, както и че са имали отдалечен достъп както всички служители на ищеца че е била предоставена за работа/тестване само версия 12. Според свидетелите системата, изработена от ответника никога не е работила и към момента на взимане на решение за прекратяването на договора самите ответници са твърдели, че имат още няколко неща за отстраняване, както и че системата никога не е била въвеждане в експлоатация. Основният проблем е бил с т.нар. устройства, с които се чекират стоките, които не са тръгнали. Твърдят, че тестването е извършено поетапно като са написани 20 протокола, в които са отразени пречките за работа. Не оспорват, че са имали отдалечен достъп до системата, като чрез него са стигали до тестовата програма. Свидетелстват, че когато са имали писмо от изпълнителя за отстранен проблем, са влизали в системата и са проверявали дали проблемът е отстранен, но не посочват конкретен проблем за който са били направени възражения и който не е бил отстранен.

При така установената фактическа обстановка въззивният съд е изложил следните правни изводи:

Съгласно обстоятелствената част и петитума на исковата молба и направените от ищеца уточнения последният е предявил обективно съединени, при условията на кумулативното обективно съединяване, искове с правно основание чл.55, ал.1, предл.3 от ЗЗД и чл.86, ал.1 от ЗЗД.

Съобразявайки вида и характера на сключения договор, както и твърдяното от ищеца неизпълнение на договора, даващо основание на възложителя да преустанови договорната връзка, въззивният съд е счел за правилно приложението на разпоредбата на чл. 265, ал.2 от ЗЗД. По отношение на неизпълнението, видно от отправената нотариална покана, в която ищецът е отправил волеизявление, че ответникът „въобще не е в състояние да изработи, инсталира на сървър и внедри поръчаният софтуер“, според съда, изявлението за прекратяване на договорната връзка (разваляне на договора) е с оглед виновното и пълно неизпълнение на задълженията от страна изпълнителя. Хипотезата на чл. 55, ал. 1, предл. 3 ЗЗД урежда отношения между двете страни, възникнали по повод изпълнение на задължение, което е имало основание, но чийто правопораждащ факт е заличен с обратна сила, т.е. според съда ФС освен даване и получаване, включва се и наличие на основание към момента на получаването и настъпване на последващ юридически факт, обуславящ извод за заличаване на последиците от основанието, което изисква съдът да прецени наличието на договорна връзка между страните, нейното съдържание, настъпили ли са основания за разваляне на договора и това сторено ли е. Ето защо, според въззивната инстанция, първоинстанционния съд правилно е извършил преценка за наличието на договорна връзка между страните, нейното съдържание, настъпили ли са основания за разваляне на договора и това сторено ли е, като въз основа на събраните по делото доказателства е направил обоснован извод относно липсата на основание за развалянето на сключеният между страните договор за изработка. Изводите относно изпълнението на задълженията от страна на изпълнителя направени от първоинстанционния съд се основават на безпротиворечивите данни на единичната и тройната съдебно технически експертизи. Събраните пред въззивната инстанция гласни доказателства не опровергават тези изводи. Същите, според съда, следва да бъдат преценяни при условията на чл.172 от ГПК, с оглед съществуването на трудово- правни отношения между ищеца и свидетелите. От друга страна изнесените от тези свидетели факти не се подкрепят от другите събрани по делото доказателства.

Освен това, за възложителя, според съда, е съществувало договорно задължение да предостави такъв сървър, съгласно уговорките в чл.4.2.5, 5.1 и чл.5.5 от договора, поради което е правно необосновано да се твърди, че изпълнението на това задължение се предпоставя от покана. В останалата част въззивният съд е препратил към мотивите на първоинстанционния акт.

В изложението на основанията за допускане до касационно обжалване, от страна на касатора се сочат като такива:

Във връзка с обосноваването на хипотезата по чл.280 ал.1 т.1 ГПК за допускане на касационно обжалване като обуславящи изхода по спора се формулират въпросите:

1. Длъжен ли е въззивният съд да обсъди в мотивите всички допустими и относими към предмета на спора доводи, твърдения възражения на страните и доказателства в тяхната цялост взаимна връзка и по-специално във връзка с необсъждането на конкретно доказателство, което, според касатора, сочи, че по време висящността на спора в програмния продукт липсва последващо усъвършенстване, според изискванията на ищеца-възложител, както и необсъждането на съдържанието на събраните свидетелски показания и неизлагането на основанията за некредитирането им от съда, както и възраженията на ищеца относно допускането на експертизата, без да има изготвен и предаден продукт, и възраженията относно предмета на спора и оплакванията за приетата от първоинстанционния съд забава на кредитора;

2. Обвързани ли са страните от подписаните двустранно документи по изпълнението на договора, когато съдържат неблагоприятни за страната признания за факти и могат ли да се опровергават последните с техническа експертиза;

3.Следва ли възложителят да даде подходящ срок за изпълнение ако стане ясно, че изпълнителят няма да може да изпълни договореното в срок или по уговорения или надлежен начин;

4. Следва ли длъжникът да предложи на кредитора изпълнение и дали същият се освобождава ако кредиторът не приеме;

Съгласно т.1 от ТР№ 1 на ВКС ОСГТК от 19.02.2010 г. по тълк. дело № 1 /2009 г., за да е налице основание за допускане на касация по смисъла на чл.280 ал.1 от ГПК следва жалбоподателят да формулира един или няколко правни въпроси, които да са от значение за изхода на спора и които да попадат в една от хипотезите по т.т. 1-3 на чл.280 ал.1 ГПК. От значение за изхода на спора са въпросите, включени в предмета на спора, индивидуализиран чрез основанието и петитума на иска и обуславящи правната воля на съда, обективирана в решението му. Материалноправният или процесуалноправният въпрос трябва да е от значение за изхода по конкретното делото, за формиране решаващата воля на съда. Касационният съд, упражнявайки правомощията си за дискреция на касационните жалби, трябва да се произнесе, дали соченият от касатора правен въпрос от значение за изхода по конкретното дело е обусловил правните изводи на съда по предмета на спора.

Така формулираният от касатора първи въпрос не съответства на възпроизведеното съдържание на мотивите на обжалвания въззивен акт, доколкото постановилият го съд не е допуснал процесуален пропуск изразяващ се в необсъждане на съответните доводи и оплаквания на касатора. Съдът е обосновал изводите си на безпротиворечивите данни на единичната и тройната съдебно технически експертизи. Събраните пред него гласни доказателства, според състава на САС не опровергават тези изводи. Същите следва да бъдат преценяни при условията на чл.172 от ГПК, с оглед съществуването на трудово- правни отношения между ищеца и свидетелите. От друга страна, приема съдът, изнесените от тези свидетели факти не се подкрепят от другите събрани по делото доказателства. Необсъждането на определено доказателство, което, според касатора, сочи, че по време висящността на спора в програмния продукт липсва последващо неотстраняване на заявен от възложителя недостатък на продукт, не може да бъде критерий за допускане на касационно обжалване, доколкото касае спора от фактическа страна и е по правилността. Същото се отнася и за оплакванията за приетата от първоинстанционния съд забава на кредитора, като отделно от това следва да се отчете, че същата е обсъдена като произтичаща от съответните уговорки в договора и тяхното неизпълнение от възложителя.

По отношение на втория въпрос, то следва да се отчете, че този въпрос принципно се явява фактически, а не правен, доколкото отговорът му е изцяло в зависимост от съдържанието на съответния свидетелстващ документ. Отделено от това в закона липсва забрана за проверка на истинността му с помощта на съпоставка с останалите събрани доказателства за фактите по съответния спор.

Третият въпрос не съответства на приетото от съдилищата от фактическа страна: На база заключенията на СТЕ е прието, че са били извършени корекции по забележките, отразени в протоколи от № 1 до №20, за което с нотариална покана от 14.11.2019 г. изпълнителят е уведомил възложителя.

Последният въпрос, видно от поясненията в изложението по чл.284 ал.3,т.1 ГПК, се задава с оглед приложението на чл.95 ЗЗД относно забавата на кредитора. В случая тази норма, е приложена от съда на база конкретното съдържание на договора- уговорките в чл.4.2.5, 5.1 и чл.5.5, относно задължението на възложителя да предложи свой сървър. Т.е. съдът не е основал произнасянето си по приложението на чл.95 ЗЗД въз основа на това, дали съответният софтуерен продукт е приет или не от страна на възложителя, а на това, че сървър изобщо не е предоставен от страна на възложителя в хода на изпълнението на договора, въпреки обвързаността му от цитираните договорни клаузи.

С оглед изложеното не е налице първата обща предпоставка по чл.280 ал.1 от ГПК за допускане до касация-формулирани от страната правни въпроси, които да са от значение за изхода на спора и които да попадат в хипотезата на чл.280 ал.1, т.1 ГПК.

Касационният жалбоподател се позовава и на основанието по чл.280, ал.2, пр.3 ГПК по отношение на допуснатото подменяне на предмета на спора по своя инициатива.

Видно от изложеното в изложението по чл.284 ал.3,т.1 ГПК, в случая твърденията и оплакванията на касатора- ищец, че е подменен предметът на делото се базират на оплаквания за неправилно възприемане от съда на предмета на договора, а не на предмета на спора/ в този случай решението би било недопустимо/. Т.е излага се, че в ИМ се твърдяло, че е налице сключен между страните договор за стандартизиран софтуерен продукт, който е работещ без всякаква доработка, който само е следвало да се пригоди за изискванията на възложителя в уговорения срок и което не е сторено от изпълнителя, а съдът се произнесъл по договор различен от този, при което допуснал и множество процесуални нарушения. Подобни оплаквания не биха могли да се съотнесат към критериите, трайно възприети от различни съдебни състави на ВКС, при които съдебният акт би могъл да се квалифицира като очевидно неправилен. За да е налице очевидна неправилност по смисъла на чл.280, ал.2,пр.3 ГПК е необходимо съдебното решение да страда от особено тежък порок, установим от самия акт. Очевидна неправилност би била налице, когато съдът е приложил несъществуващ закон, или законът е приложен в неговия противоположен смисъл, или е налице явна необоснованост в резултат на грубо нарушение на правилата на формалната логика. Във всички случаи, за да е очевиден подобен порок, то това следва да се установява в самия акт, без да е необходим допълнителен анализ и нова преценка на събраните по делото доказателства за приетите като установени факти.

В случая оплакванията за очевидна неправилност изискват нов анализ на съдържанието на самия договор и последвалата динамика в неговото изпълнение, изразена в наличната кореспонденция и поведението на двете страни след изтичането на първоначалния срок за изпълнение. По изложените съображения, съдът счита, че не е налице основание по чл.280 ал.2 предл.трето от ГПК за допускане на касационно обжалване.

В полза на ответника по КЖ следва да се присъдят разноски, под формата на договорено и платено възнаграждение за процесуално представителство пред настоящата инстанция в размер на 5 200 лева, с оглед приложените към отговора на КЖ писмени доказателства и на отправено съответно искане в тази насока.

Водим от горното, настоящият съдебен състав на ВКС,Първо т.о.