Определение № 363 от 06.07.2018 г. на ВКС по т. д. № 2795/2017 г.

Производството е по чл.288 ГПК вр. с §74 от ПЗР на ЗИД на ГПК /обн. ДВ бр.86/2017г./.

Образувано е по касационна жалба на [фирма] против решение №1776/19.07.2017г. по в.т.д.№2018/2017г. по описа на Софийски апелативен съд,с което е потвърдено решение №9439/27.12.16г. по гр.д.№4149/15г. по описа на Софийски градски съд в частта,с която банката е осъдена на основание чл.55 ал.1 пр.1 ЗЗД да върне на Ц. К. П. сумата 27 460,44 евро,представляваща сбор от надплатени суми от ищцата,в качеството й на кредитополучател по договор за кредит №Н./03.06.08г.,поради валутна разлика между швейцарски франк и евро за периода 26.03.10г. – 26.03.15г.; сумата 13 373,60 евро,представляваща сбор от недължимо платени суми в резултат на едностранната промяна на лихвения процент за периода 26.03.10г. – 26.03.15г.,както и сумата 61,85 евро, представляваща надплатени такси и комисионни за управление на кредита за същия период, ведно със законната лихва върху тези суми от датата на завеждането на исковата молба до окончателното им плащане и разноските за въззивното производство.

В касационната жалба са изложени оплаквания за неправилност и немотивираност на въззивния съдебен акт, като се претендира неговата отмяна и отхвърляне на предявените искове,след разглеждането им по същество /искането за обезсилване не е подкрепено със съответни оплаквания за недопустимост на постановения въззивен акт/.

В писмения отговор ищцата е заявила становище за липса на обосновани от касатора предпоставки за допускане на касационно обжалване на въззивното решение,а по същество е оспорила основателността на изложените в жалбата оплаквания и доводи за неговата неправилност.

Върховен касационен съд,състав на Първо търговско отделение констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 ГПК, от името на легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт.

За да се произнесе по реда на чл.288 ГПК,съставът съобрази следното:

Първоинстанционният съд е сезиран с обективно съединени осъдителни искове с правно основание чл.55 ал.1 пр.1 ЗЗД,обосновани с твърдения за наличие на надплатени суми по договор за банков кредит,сключен през 2008г. между страните, произтичащи: 1. - от получена курсова разлика,доколкото отпуснатата и усвоена по кредита сума е била предоставена в евро,а през целия период на кредита банката е изисквала връщането й с лихви и такси в швейцарски франкове,преизчислявайки всяко от месечните плащания по определен от нея курс на швейцарския франк и 2. – от едностранната промяна на лихвата по кредита с увеличаването й от банката. В тази връзка съответните клаузи от договора,предоставящи такива права на банката, са оспорени от ищцата като нищожни,тъй като са противоречащи на закона,накърняващи добрите нрави,уговорени са при липса на съгласие и при липса на основание,както и поради тяхната неравноправност с позоваване на разпоредби на Директива 93/13/ЕИО на съвета,на Закона за кредитните институции и на Закона за защита на потребителите. Така предявените искове са приети за допустими,поради което са разгледани по същество.

При постановяването на първоинстанционния съдебен акт Софийски градски съд в мотивите си е приел,с оглед качеството на страните – потребител /ищцата-физическо лице/ и търговец /банката/,че възникналото между тях правоотношение по договор за банков кредит за покупка на недвижим имот попада в приложното поле на Закона за защита на потребителите в съответната му към момента на сключването /2008г./ редакция. Посочил е,че в това правоотношение ищцата е в положението на по-слаба страна, както от гледна точка на воденето на преговорите по сключването на договора,така и с оглед степента й на информираност,което се отразява и на възможността й да влияе върху съдържанието на предварително установените от банката условия по кредита.Констатирал е липса на ангажирани в хода на делото от банката-ответник доказателства оспорените с исковата молба като нищожни клаузи по договора да са сключени в резултат от предварително обсъждане на тяхното съдържание,поради което е заключил,че същите не са индивидуално уговорени,а са част от стандартни,изготвени предварително типови условия на банката,поради което е отказал да приложи изключението, предвидено в разпоредбата на чл.146 ал.1 ЗЗП.Посочено е в съдебния акт,че като неиндивидуално уговорени,клаузите биха могли да бъдат нищожни при наличието на две предпоставки: ако са неравноправни по смисъла на чл.143 ЗЗП и ако договорът не попада в изключенията, предвидени в чл.144 ЗЗП.Анализирайки конкретното правоотношение,въззивният съд е достигнал до извода,че в разглеждания случай не е налице фактическият състав на относимите към случая изключения, въведени с разпоредбите на чл.144 ал.2 т.1 и чл.144 ал.3 т.1 ЗЗП, от принципа за неравноправност, съгласно чл.143 т.10 и т.12 ЗЗП, доколкото в договора липсва уговорена клауза, предоставяща на потребителя- кредитополучател възможност незабавно да прекрати правоотношението при извършена от страна на банката едностранна промяна на лихвения процент,както и никъде в него не е посочено,че изменението на БЛП зависи от фактори,които са извън контрола на търговеца. Отчетено е,че в представената от ответната банка Методология са посочени компонентите, влияещи върху промяната в размера на БЛП, но този факт е счетен за неотносим, доколкото тази методология не е възпроизведена като част от съдържанието на договора в нито една негова клауза и липсват данни ищцата да е била запозната със същата,изразявайки съгласие с условията, предвидени в нея. Дори да бъде допуснат извод, че Методологията е била оповестена по подходящ начин и е станала известна на ищцата,според съда, тя не би могла да бъде основателно съображение за валидност на клаузите за едностранна промяна на лихвения процент,тъй като в нея липсва както посочване размера, с който би бил променен БЛП в зависимост от изменението на обективния показател,така и на възможност БЛП да бъде намаляван.Това обстоятелство е възприето от съда като обезпечена за банката възможност произволно само да увеличава компонента, формиращ лихвения процент и то със ставка,която намери за целесъобразна за постигане на своите икономически интереси,реализирайки търговска печалба. Поради това съдът е е заключил,че оспорените от ищцата клаузи на чл.3 ал.1 и ал.5, чл.6 ал.3 и чл.12 ал.1 от договора попадат в хипотезата на чл.143 т.10 от ЗЗП,тъй като не отговарят на изискването за добросъвестност и водят до значително неравновесие между правата и задълженията на търговеца и потребителя, което прави тези клаузи нищожни на основание чл.146 ал.1 ЗЗП.Доколкото с помощта на вещо лице е установено в резултат на приложението на нищожните клаузи недължимо завишаване на платените от ищцата погасителни вноски в резултат на приложеното по този начин изменение на лихвените проценти със сума в общ размер 17 509,01 евро, както и са събрани на тази база в повече 64,52 евро за такси и комисионни, първоинстанционният съд е намерил тези искове за основателни до посочените размери.По направеното от ответника възражение за частичното им погасяване по давност, съдът е приложил общата петгодишна давност и е намалил сумите до 13 373,60 евро и 61,85 евро съответно, които и е присъдил с решението си. По иска за връщане на недължимо платени суми,явяващи се валутни разлики между събраните в швейцарски франкове,вместо в евро суми ,съдът се е позовал на това,че в договора липсва посочена конкретна сума на кредита в швейцарски франкове,а такава в евро,както и на факта, установен със заключението на вещото лице,че реално ищцата,в качеството й на кредитополучател, не е усвоила отпуснатия й кредит от блокираната сметка в швейцарски франкове,а от сметка в евро,от която именно е теглила средствата,след като банката служебно е превалутирала сума от 150 000 евро по курса си за швейцарския франк към деня на отпускане на кредита. Приел е,че по този начин, доколкото съответните клаузи на договора е предвидено погасяването на кредита да се извършва в швейцарски франкове,предвид непрекъснатото покачване на швейцарския франк спрямо еврото в периода 2008-2014г., ищцата-кредитополучател е следвало и е внасяла за погасяване различни,по-големи суми в евро/лева,като курсовата разлика представлява положителна величина,формирана след служебното превалутиране от банката, респ. печалба за същата,получавана успоредно с договорената възнаградителна лихва. Съобразявайки даденото в практиката на СЕС – решение С-26/13 разрешение,съдът е намерил,че така формираната разлика не е част от основния предмет на договора за кредит,нито представлява цена на финансовата услуга и се явява за сметка на кредитополучателя,който,без да е търговец,а като потребител,респ. – по-слабата,поради икономическата си и правна неосведоменост, страна, поема съществения валутен риск,с което равновесието между правата и задълженията на двете страни се нарушава във вреда на потребителя.Последното е послужило на първоинстанционния състав да приеме за обусловен извода си за неравноправност по смисъла на чл.143 ЗЗП на договорните клаузи на чл.1 ал.1 и ал.3, чл.2 ал.1 и ал.3 и чл.22 ал.1 и ал.2. Като неповлияваща този извод съдът е счел клаузата на чл.23 от договора,с която кредитополучателят е декларирала,че е запозната с възможността промяната в курса на швейцарския франк и превалутирането да доведат до повишаване размера на погасителните вноски в евро/лева,доколкото,за да се приеме,че потребителят е реално информиран,а банката добросъвестна,е необходимо обстоятелствата,за които е декларирана информираността,да следват от ясни и прозрачни условия на договора, каквито в случая липсват – напр. конкретния размер на швейцарските франкове,в които е разрешен кредитът, факторите, които определят курса на търговеца,по който се извършва превалутирането и т.н.Прието е освен това,че посочените договорни клаузи няма данни да са индивидуално уговорени,ищцата да е имала възможност да влияе върху съдържанието им и то при условие,че банката е изпълнила задължението си да представи пред нея /като по слаба в отношенията страна/ условията си по ясен и недвусмислен начин /факти,установяването на които е възложено в тежест на ответника и което не е сторено от последния/.Поради тези съображения съдът е намерил за обоснован направения от него извод за приложимост на разпоредбите на чл.143 вр. чл.146 ал.1 ЗЗП,определящи посочените клаузи от договора за нищожни,а платеното въз основа на тях – за недължимо. Прилагайки и по отношение на този иск общата петгодишна давност по възражението на ответника,съдът е уважил иска до размера на сумата 27 460,44 евро.

За да обоснове крайния си извод за неоснователност на въззивната жалба срещу първоинстанционното решение, апелативният съд е споделил така формираните обстойно изводи на Софийски градски съд по съществото на спора,към които и е препратил,съобразно дадената му с разпоредбата на чл.272 ГПК процесуална възможност. Оплакванията,направени във въззивната жалба, за недопустимост на осъдителния иск по чл.55 ал.1 пр.1 ЗЗД и относно прилагането на института на погасителната давност, въззивната инстанция е намерила за неоснователни.По първото възражение,основаващо се на липсата на предявен отделен иск за нищожност на клаузите, съдът е посочил, че нищожността на отделна договорна клауза може да бъде релевирана от ищеца като фактическо основание на осъдителния иск за неоснователно обогатяване при начална липса на основание и без да е проведен установителен иск за нищожност,като в негово право е да извърши собствена преценка дали има интерес от сила на пресъдено нещо по отношение установяването на твърдяната нищожност или може само да се позове на нея като основание на претенцията си.Аргументи за обратен извод съдът не е намерил в сочената от въззивника разпоредба на чл.34 ЗЗД,установяваща принцип на двойна реституция,а, позовавайки се на съдебна практика на ВКС,е посочил,че съдът дължи и служебно произнасяне при констатирана от него нищожност на договорни клаузи,поради тяхната неравноправност. За да откаже да възприеме тезата на въззивника за приложимост на кратката тригодишна давност по отношение на исковете,обоснована по съображения за периодичност на престациите,чието връщане се претендира,Софийски апелативен съд се е обосновал с постановките на т.7 от ППВС №1/79г.,според което погасителната давност за вземане по чл.55 ал.1 пр.1 ЗЗД започва да тече от деня на получаване на престацията и е петгодишна,съгласно чл.110 ЗЗД.Констатирал е в тази връзка,че към датата на завеждането на исковата молба в съда този срок не е бил изтекъл по отношение на частта от получените от банката плащания, извършени недължимо от ищцата, установени по размер и присъдени с решението на първата инстанция. Изводите на СГС относно неравноправността /а оттам и на нищожността/ на оспорените с исковата молба договорни клаузи, въззивният съд е намерил за съобразени и кореспондиращи с постановената към момента задължителна съдебна практика на ВКС, поради което и е потвърдил като правилно и законосъобразно постановеното от него съдебно решение.

Решението на въззивния съд е допустимо,като постановено по допустими искове,с които съдилищата са надлежно сезирани и произнасянето им е в рамките на заявения предмет на спора. Поради това,след като служебно констатира горното,съставът на ВКС,ТК,първо отделение намира,че не са налице основания за допускане на касационния контрол в хипотеза на вероятна недопустимост и следва да се произнесе по сочените от касатора предпоставки за това,визирани в чл.280 ал.1 ГПК.

В приложеното към касационната жалба изложение по чл. 284 ал.3 т.1 ГПК касаторът счита,че са налице предвидените в чл.280 ал.1 ГПК предпоставки решението да бъде допуснато до касационно обжалване. Като решени от въззивния съд в противоречие със съдебна практика по смисъла на чл. 280 ал. 1 т.2 ГПК са поставени, следните процесуалноправни въпроси:

I. Във връзка с валутата на кредита по процесния договор и валутата на задълженията на кредитополучателите за месечни анюитетни вноски и с твърдяна в мотивите на решението нищожност на чл. 1 ал. 1 и ал. 3; чл. 2 ал. 1 и ал. 3, чл. 6 и чл.22 от процесния договор:

1. Неравноправна ли е договорна клауза, с която кредитополучателят се задължава да заплаща месечни вноски за погасяване на кредита във валута, в която същият е договорен, както и клауза, с която кредитополучателят също поема валутните рискове при договор за чуждестранна валута?

2. След като процесният кредит е договорен и отпуснат в швейцарски франкове, има ли право Банката да получава погасителните вноски по кредита в същата валута?

3. Следва ли Банката да носи отговорност за валутните рискове, след като съгласно договора кредитополучателят няма задължение да се ползва валутните курсове на Банката и съответно да плаща вноските си в швейцарски франкове, независимо от източника на придобиването им?

4. При липса на доказателства за липса на разлика, вследствие на т.нар. валутни разлики, между предоставената в швейцарски франкове сума и върнатата такава в швейцарски франкове, налице ли е значителна неравноправност по смисъла на ЗЗП?

5. Налице ли е нищожност на договорни клаузи от договор за банков кредит, с който е отпуснат кредитен лимит в швейцарски франкове, валута различна от националната валута?

6. Налице ли е нищожност на клаузата на чл. 22 от договора, в която е изразено съгласие от страна на потребителя да поеме рискове и вреди, включително и пропуснати ползи от промени и повишаване на курс купува и/или продава на швейцарския франк?

7. Налице ли е неравноправност по смисъла на чл. 143 ЗЗП по отношение на клаузата на чл. 22, ал. 1 и ал. 2 от договора за кредит, след като кредитополучателят се е задължил да връща кредита в швейцарски франкове по време на действие на договора, който е с продължителен период на изпълнение, през който е възможно да настъпят промени във валутния курс, които да повишат или да намалят размера на вноските?

8. Допустимо ли е уговаряне на договор за кредит в чужда валута, различна от националната валута?

9. С оглед разликата между договора за паричен заем по ЗЗД – един реален договор, и договор за кредит по ТЗ – един консенсуален договор, доколко определящо е реалното предаване на сумата при договора за кредит, уговорен като кредитен лимит в швейцарски франкове в размер на равностойността в швейцарски франкове на конкретно посочена сума в евро?

10. Допустимо ли е страните по договор за банков кредит да се споразумеят задължението на банката за отпускане на средствата да бъде изпълнено чрез предоставяне в друга валута, различна от уговорената, след договорено служебно превалутиране, чийто размер се определя като равностойност на уговорената по установените между двете валутни курсове, определени към датата на падежа – момента на изпълнение на задължението на банката да предостави средствата?

Цитирана е следната практика: решение № І -118-96 от 12.11.2014 г. по гр.д. № 5819/2012 г. на СРС, 118 с-в; решение от 04.02.2015 г. по гр.д. №6121/2013 г. на СРС, 27 с-в; решение от 23.02.2015 г. по в.гр.д. № 20108/2014 г. на СГС, ІІІ Б с-в; решение от 06.08.2014 г. по гр.д. № 45879/2013 г. на СРС, 48 с-в; решение № 215 от 04.03.2015 г. по гр.д. № 46371/2014 г. на СРС, 43 с-в; решение № ІІІ-82-181 от 16.03.2015 г. по гр.д. № 3901/2013 г. на СРС, 82 с-в; решение от 23.09.2014 г. по гр.д. № 31709/2012 г. на СРС, 40 с-в; решение от 15.04.2015 г. по гр.д № 969/2015 г. на СГС, ІІІ Б с-в; решение № 212/17.12.2015 г. по в.гр.д. № 381/2015 г. на Апелативен съд Варна; решение № 17 от 30.04.2015 г. по гр.д. № 135/2013 г. на Окръжен съд Разград; решение от 25.05.2015 г. по гр.д. № 53365/2013 г. на СРС, 120 с-в; решение № І-043-114 от 17.08.2015 г. по гр.д. № 18937/2014 г. на СРС, 43 с-в; решение от 29.04.2015 г. по гр.д. № 20464/2014 г. на СГС, ІІІ – Б с-в; решение № І-24-147 от 18.08.2014 г. по гр.д. № 53112/2012 г. на СРС, 24 с-в; решение от 27.10.2015 г. по гр.д. № 24227/2014 г. на СРС, 51 с-в; решение № 1-42-142 от 17.12.2015 г. по гр.д. № 13931/2015 г. на СРС, 42 с-в; решение № І-35-179 от 27.08.2015 г. по гр.д. № 44310/2013 г. на СРС, 35 с-в; решение № 4043 от 04.11.2016 г. по гр.д. № 1506/2015 г. на Районен съд Варна; решение № 462/21.06.2016 г. по гр.д. № 2603/2015 г. по описа на Районен съд Шумен; решение № 136 от 05.12.2016 г. по в.т.д. № 463/2016 г. по описа на ОС Шумен; решение № 1593/05.12.2016 г. по гр.д. № 2791/2015 г. по описа на Окръжен съд Пловдив, XV с-в; решение от 23.12.2016 г. по гр.д. № 73561/2015 г. по описа на СРС, 34 с-в; решение от 09.01.2017 г. по гр.д. № 29222/2015 г. по описа на СРС, 28 с-в; решение от 23.12.2016 г. по гр.д. № 73561/2015 г. по описа на СРС, 34 с-в; решение от 23.01.2017 г. по гр.д. № 3459/2015 г. по описа на СГС, ГО, IV – Б въззивен състав; решение от 20.02.2017 г. по гр.д. № 23578/2016 г. по описа на СРС, 32 с-в; решение № 35-112 от 09.07.2015 г. по гр.д. № 3893/2013 г. по описа на СРС, 35 с-в; решение от 11.04.2015 г. по гр.д. № 15091/2016 г. по описа на СГС, ІІ а с-в; решение от 20.07.2017 г. по гр.д. № 14265/2016 г. по описа на СГС, ІІ Е с-в.

II. С допълнителен критерий по чл.280 ал.1 т.2 ГПК е формулиран и въпросът: 11.Следва ли изрично в договора за кредит да е вписана възможност за едностранно прекратяване на договора от страна на кредитополучателя, след като то се следва ex lege и как следва да се тълкуват разпоредбите на чл. 8 и чл. 9 от договора, които предвиждат възможността за предсрочно прекратяване? За обосноваване противоречивото му разрешаване от съдилищата се цитира решение от 26.09.2014 г. по гр.д. № 2895/2013 г. по описа на СГС І ГО 17 с-в.

III. В хипотезата на приложното поле на чл. 280 ал. 1 т. 3 ГПК са поставени въпросите: 12.Допустима ли е промяна на договорените между страните условия по кредитно правоотношение и промяна чрез съдебно решение на съдържанието и условията на договора за кредит, при липса на изрично предвидените законови условия?; 13Допустим ли е иск по чл. 55 ЗЗД за недължимо платени суми поради нищожни клаузи, в случаите, когато относимите договорни клаузи не са прогласени за нищожни при условията на чл. 34 ЗЗД?; .14.Какви са начинът, критериите и метода, съгласно които съдът установява наличието на двете кумулативно дадени предпоставки на член 146, ал. 2 от ЗЗП във връзка с индивидуално договаряне на процесните клаузи от договора за кредит?; 15.Кои са критериите за определяне като значително на констатирано неравновесие между правата и задълженията на страните по договор за кредит?; 16.Каква е формулата/методологията, съгласно която съдебните органи определят неравновесието като значително?; 17.Уважаване на осъдителните претенции поради твърдяна нищожност на договорни клаузи не представлява ли по своята правна същност недопустима косвена промяна на характера, вида и размера на договорената възнаградителна лихва съгласно чл. 3, ал. 1 от договора за кредит?; 18.Налице ли е промяна на договорените между страните условия по кредитно отношение при условие, че кредитът е уговорен като кредитен лимит в швейцарски франкове по искане на кредитополучателя и е договорена плаваща по размер лихва?; 19.Уговорената възнаградителна лихва определена ли е съобразно изискванията на ЗКИ и ЗЗП и кои са критериите за констатиране на това?; 20.По отношение на Банката като доставчик на финансова услуга следва ли да намери приложение хипотезата на чл. 144, ал. 1, т. 1 ЗЗП и на чл. 144, ал. 2, т.1 ЗЗП?

ІV. С допълнителните критерии на чл. 280 ал. 1 т. 1, т.2 и т.3 ГПК се поставя въпросът: 21.При искове по чл. 55 ЗЗД за суми, представляващи надплатена според кредитополучателя лихва по месечни анюитетни вноски и курсови разлики по месечни вноски кой вид давност е приложима – общата, петгодишна или специалната, тригодишна давност? В подкрепа на приложимостта им е цитирана следната практика: Решение № 172 от 21.03.2011 г. по гр.д. № 80/2010 г. ГК, IV ГО на ВКС; Решение от 09.10.2014 г. по т.д. № 3106/2013 г. по описа на СГС, ТО, VI – 18 състав; Решение от 08.04.2015 г. по гр.д. № 16765/2013 г. по описа на СГС, І ТК, 4 с-в. ТР № 3/2011 г. от 18.05.2012 г. на ОСГТК на ВКС и Решение № 16/09.05.2017 г. на ВКС по гр.д. № 50185/2016 г., ГК, І – во отд.

V. При едновременна приложимост на хипотезите на чл. 280 ал. 1 т.2 и т.3 ГПК касаторът поставя въпросите: 22.От съществено значение ли е въпросът относно кредитиране, доказателствена стойност и обсъждане на подписани между страните валидни Допълнителни споразумения, които са неразделна част от процесния договор?; 23. Не следва ли да се кредитират като извънсъдебни признания на дължимите от кредитополучателя суми по размер и валута? /решение № 48 – 185 от 02.02.2016 г. по описа на СРС, 48 с-в/; 24.Допустимо ли е установяване на нищожност на чл. 3, ал. 1 от договора за кредит, в който се договаря дължимата по кредита лихва и в този смисъл налице ли е нарушение на чл. 430 ал. 2 ТЗ и съответно косвена промяна на договора за кредит по ТЗ в договор за безлихвен паричен заем по ЗЗД? /решение от 30.01.2017 г. по гр.д. № 16526/2016 г. по описа на СРС, 48 с-в.; решение от 12.04.2013 г. по гр.д. № 38034/2011 г. по описа на СРС, 36 с-в; решение № І-42-174 от 25.02.2015 г. по гр.д. № 19333/2013 г. на СРС, 42 с-в; решение № І-49-142 от 16.03.2015 г. по гр.д. № 11643/2014 г. на СРС, 49 с-в; решение от 15.04.2016 г. по гр.д. № 5268/2015 г. на СГС, IV B с-в/; 25. Налице ли е неравноправие на договорната разпоредба на чл. 13, в която е предвидена възможност банката да променя Тарифата за условията, лихвите и комисионните и самите лихви при евентуално превалутиране на кредита? и 26.Налице ли е връзка между тази договорна разпоредба и начина на формиране на възнаградителната лихва по договора? /решение № 1593/05.12.2016 г. по гр.д. № 2791/2015 г. по описа на Окръжен съд Пловдив и решение от 30.01.2017 г. по гр.д. № 16526/2016 г. по описа на СРС, 48 с-в/

VІ.Твърди се,без да се сочат конкретни разрешени от въззивния съд въпроси,че решението му противоречи на задължителната съдебна практика, обективирана в решение № 424 от 02.12.2015 г. по гр.д. № 1899/2015 г. на ВКС, IV ГО, както и на решения № 11289/04.12.2009 г. по гр.д. № 21859/2009 г. по описа на СРС 35 с-в и № 18826/17.11.2016 г. по гр.д. № 32564/2015 г. по описа на СРС 124 с-в.

Настоящият състав на ВКС,ТК,първо отделение намира за неосъществени изискуемите от закона предпоставки за достъп до касационен контрол на постановеното от въззивния съд решение.

Съгласно разпоредбата на чл.280 ал.1 ГПК, съобразена във връзка с постановките на ТР №1/2010 г. по тълк. дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС, касационен контрол на въззивното решение се допуска въз основа на осъществени обща и допълнителни предпоставки - формулирани в приложението към касационната жалба един или повече правни въпроси, разрешени от въззивния съд по обуславящ изхода на спора начин, при сочена и обоснована хипотеза измежду визираните в т.т. 1-3 на чл.280 ал.1 от ГПК. От значение за изхода на спора,в съответствие с възприетото в т.1 от посоченото тълкувателно решение, са въпросите, които са били включени в предмета на делото, индивидуализиран чрез основанието и петитума на иска и са обусловили правната воля на съда. При това въпросът не следва да се отнася към възприемането на фактическата обстановка от въззивния съд или към обсъждането,тълкуването и кредитирането на събраните по делото доказателства.

Това изискване за приложимост на общата предпоставка за допустимост на обжалването не изпълнява нито един от формулираните от касатора въпроси под т.т.1-10 от разд. I. на настоящото. Въпроси 6 и 7 не са по прилагането на закона,а са по правилността на решението,доколкото касаят тълкуването, извършено от въззивния съд, на конкретно посочените от касатора клаузи на договора. Тъй като отговорът на въпросите предполага анализ на тези клаузи, дейност,която касационната инстанция би могла да осъществи само във фазата по допуснато касационно обжалване при преценката за правилността на въззивното решение,по въпросите не може да бъде обективирано произнасяне,имащо,съгласно целта на производството по селектиране на жалбите, общоважим характер. Останалите въпроси по този раздел не са получили разрешение във въззивното решение. В по-голямата си част /т.т.1,2,4,8/ дори съдържат собствено на касатора превратно тълкуване на изводите на апелативния съд,включително на тези,направени от първата инстанция и към които САС е препратил. Съдилищата изрично са приели,че кредитът е реално отпуснат и усвоен в определена с договора сума в евро,а не в швейцарски франкове, като и не в такава валута са извършвани погасяванията на месечните вноски,а банката служебно е превалутирала сумите по определен от нея курс на швейцарския франк.Прието е също така за доказано наличието на разлика в размера на предоставената от банката и усвоена от кредитополучателя сума по кредита и извършваните погасявания,в резултат именно на валутните разлики между еврото и швейцарския франк. Съдът не е отрекъл по принцип допустимостта на уговарянето на кредит във валута,различна от националната. Поради липса на въпроси по посочения раздел покриващи общата предпоставка за допустимост,настоящият състав счита за безпредметно произнасянето му по наличието във връзка с тях на допълнителен критерий по чл.280 ал.1 т.2 ГПК за наличие на противоречива практика, а и такова би било логически и правно невъзможно,поради липсата на изходна точка,на която да бъде основана съответната съпоставка в разрешенията на съдилищата. Отделно от това сочените и представени в относимост към посочения раздел съдебни решения са негодни да обосноват твърдението за противоречива практика,доколкото в по-голямата си част тези актове не отговарят на изискването за такива,ползващи се със сила на пресъдено нещо. Заключението на Генералния адвокат по дело С-186/16 на СЕС,на което допълнително е извършено позоваване в изложението,не попада в нито една от хипотезите за извършване на допълнителна селекция по т.т.1,2 и 3 на чл.280 ал.1 ГПК.

Отговорът на въпрос 11 по раздел II от изложението следва от изричната норма на чл.144 ал.2 т.1 ЗЗП,съобразена от съдилищата; касаторът не сочи по силата на коя законова разпоредба се поражда ex lege правото на потребителя да прекрати договора при посочените в горната правна норма предпоставки,ако такова изрично не е вписано в негова нарочна клауза. Тълкуването на разпоредбите на чл.8 и чл.9 от договора е въпрос по същество и не може да бъде извършено с отговора на правния въпрос,а само във фазата за преценка правилността на приложеното от съдилищата тълкуване,което лишава тази част от въпроса от правен характер.При формулирането на въпроса не е съобразен от касатора целия текст на разпоредбата на чл.144 ал.2 т.1 ЗЗП. Последният изобщо не е въвел в предмета на спора твърдение за наличието на едната от предпоставките на тази норма - в процеса на изпълнение на договора да е била налице основателна причина за извършването на промяната на лихвения процент,за да би възникнала за него предвидената в разпоредбата правна възможност за едностранно изменение на размера на договорната лихва.С оглед последното,дори да би бил счетен за относим към изводите на съдилищата,въпросът не би могъл да предизвика разрешение,водещо до промяна на постигнатия правен резултат. Соченото като противоречива практика решение на СГС не е приложено към изложението,и то във вид на влязъл в сила съдебен акт,съдържащ противно на дадено от въззивния съд разрешение на правен въпрос от значение за изхода на спора.

От поставените,обособени в разд. III по-горе, въпроси тези под т.т.12,18,19,20 нямат характеристиките на правни,тъй като същите не са били въведени в предмета на спора и въззивният съд не се е произнасял по тях; №18 е формулиран неясно и некоректно, отговорът на тези под №19 и №20 зависи от конкретните договорни клаузи, първата част от №19 предполага неприложим към случая анализ на разпоредбата на чл.144 ал.1 т.1 ЗЗП /доколкото хипотезата на чл.143 т.7 от ЗЗП е неотносима/,а втората не се обвързва с твърдение на касатора,че е налице предпоставката на чл.144 ал.2 т.1 ЗЗП да е налице основателна причина за промяната на лихвения процент. Конкретен отговор на въпроса под №12 няма в решението на въззивния съд.

Въпрос 13,макар и свързан с контекста на произнасянето на въззивния съд,който е приел,че иск по чл.55 ал.1 пр.1 ЗЗД може да бъде успешно проведен и без да е налице сила на пресъдено нещо във връзка с нищожността на договора или негова клауза, е формулиран юридически неиздържано,поради което не би могъл да обоснове приложимост на общата предпоставка за допустимост. Разпоредбата на чл.34 ЗЗД не съдържа условия за прогласяване нищожност на договор,а урежда последиците от нея – връщане на даденото по нищожната сделка /респ., в случая - въз основа на съответната нищожна клауза/. Нищожността,доколкото всеки,който има правен интерес, би могъл да се позовава на нея, не е задължително да бъде установена с влязло в сила решение,за да настъпят тези последици,както се приема и в съдебната практика.Така с решение по гр. дело № 2081/2015г. на IV г. о. ВКС е постановил, че правото да се иска връщане на даденото по нищожна сделка се упражнява с иска по чл.55 ал.1 пр.1 ЗЗД, то възниква от получаване на престацията,тъй като тя се осъществява при начална липса на основание и не се влияе от момента на съдебното прогласяване на нищожността,а установителното съдебното решение за нищожност не е елемент от фактическия състав на чл. 34 ЗЗД. Наличието на вече формирана съдебна практика по въпроса за обусловеността на осъдителния иск по чл.55 ЗЗД от воденето на установителен иск за нищожност изключва приложното поле на сочената от касатора допълнителна предпоставка за допустимост по чл.280 ал.1 т.3 ГПК и е отделно основание за недопускане на обжалването.

Не се съдържа конкретно произнасяне на въззивния съд по формулирания в т.14 въпрос, касаещ приложението на разпоредбата на чл.146 ал.1 и ал.2 ЗЗП ,но изводът му,че оспорените клаузи не са индивидуално договорени, е основан на липсата на съответно доказване,осъществено в процеса от ответника по исковете,а това заключение е в съответствие с възприетата в решенията по т. д. № 535/2016г. на ВКС, ТК, I т. о.; по т. д. № 504/2015г. на ВКС, ТК, II т. о. и по гр. д. № 4452/2014г. на ВКС, ГК, III г. о. практика на ВКС,постановена по реда на по чл.290 ГПК, според която търговецът е този,който следва да установи индивидуалното уговаряне на оспорената като неравноправна клауза, с оглед изключването в този случай на нейната нищожност, а само обстоятелството, че договорът е подписан от потребителя, е правно ирелевантно за дължимата от съда негова защита. Какви са начините,по които това доказване следва да бъде осъществено, е въпрос на лична преценка на страната при организирането на защитата й в конкретното съдебно производство,което от своя страна лишава въпроса от правния му характер.

Поставените на следващо място въпроси 15 и 16, изискващи общо формулиране на критерии и методология /формула/,по които да би могло да бъде определено неравновесието между страните по договора за кредит също не се обвързват от касатора с неправилни конкретни решаващи изводи,направени в обжалваното въззивно решение. За да заключи,че е налице неравноправност/неравновесие в положението на двете договарящи страни, осъществена/о с оспорените договорни клаузи,въззивният съд,чрез възприемане изцяло на и препращане към съответните мотиви на първоинстанционния, се е мотивирал с липсата на предвидени в договора обективни критерии, влияещи върху промяната на лихвения процент и на възможност БЛП да бъде намаляван,което обезпечава за банката възможност произволно и едностранно да въздейства върху цената на договора в своя икономическа изгода.Посочил е също така,че формиращата се в полза на търговеца разлика при превалутирането на сумите по кредита /и то без в договора изобщо да е посочена сума на кредита в швейцарски франкове/ е извън рамките на предвидената от закона цена на финансовата услуга /заплащането на възнаградителна лихва/ по договора за кредит и се явява изцяло за сметка на кредитополучателя, който, поради факта, че, като потребител, не притежава експертни икономически и правни познание и осведоменост, е по-слаба страна по сделката.С възлагането изцяло върху него на съществения валутен риск равновесието между правата и задълженията на двете страни се нарушава във вреда на потребителя.Тези изводи на съда са в съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз - решение по дело С-415/11, С-26/13, С-186/16,както и междувременно постановеното определение по дело С-119/17,според която за целите на преценката за евентуалния неравноправен характер на клауза от договора за кредит националният съд следва да отчита характера на стоките и услугите,предмет на договора и да взема предвид всички обстоятелства,довели до сключването му към момента на самото сключване,в т.ч. – обстоятелствата,които търговецът е можел да знае при сключването с оглед експертната му компетентност относно възможните промени на обменните курсове и, които са от естество да се отразят на по-нататъшното изпълнение на договора,доколкото клаузата би могла да бъде потенциален носител на неравнопоставеност, проявяваща се едва входа на изпълнението; обстоятелствата,установяващи добросъвестност на търговеца,който след индивидуално договаряне с потребителя би могъл основателно да очаква,че последният би се съгласил с подобна клауза,след като е бил информиран по ясен и прозрачен начин за евентуалните неизгодни за него икономическите последици. Като неравноправна, според СЕС, националният съд следва да счете клаузата,последиците от която са цялостно прехвърляне на валутния риск върху потребителя; клауза,която не е съставена по прозрачен начин,така че потребителят не може да прецени по ясни и разбираеми критерии икономическите последици от сключването на договора и, която, въпреки изискването за добросъвестност, създава в ущърб на потребителя значително неравновесие между правата и задълженията,произтичащи от договора. В съответствие с посочената практика е и постановената към настоящия момент задължителна практика на ВКС по тълкуването на понятието „неравноправност“ /конкретно обсъждано при клаузите за възнаградителна лихва по договорите за кредит/ – решения по чл.290 ГПК по гр. дело № 4452/2014г. на ВКС ГК III г. о., по гр. дело № 1899/2015г. на ВКС ГК IV г. о., по т. дело № 504/2015г. на ВКС ТК II т. о., по т. дело № 240/2015г. на ВКС ТК II т. о., по т. дело № 154/2016г. на ВКС ТК I т.о., по т. дело № 1777/2015г. на ВКС ТК I т. о. и по т. д. № 2780/2015г. на ВКС ТК II т. о. Наличието на такава е достатъчно основание да бъде отказан достъп до касационен контрол дори и да биха били обуславящи изхода на делото поставените въпроси, доколкото, съществуващата практика изключва допълнителната предпоставка по т.3 на чл.280 ал.1 ГПК.

По отношение на следващия,17-ти въпрос е относимо изложеното към 12-тия,от горепосочените. Принципно разрешение на същия се съдържа в разпоредбите на чл.26 ал.4 ЗЗД и чл.147 ал.2 ЗЗД. Според тях и създадената по приложението им съдебна практика, в случаите, в които съдът констатира нищожност на клауза, въз основа на която е извършено плащане,той е длъжен да установи в каква степен тази част от платеното се отразява на цялостното изпълнение на договора, като постанови връщане само на недължимо платеното,тълкувайки договора без недействителната му част и във връзка с всички останали клаузи по благоприятен за потребителя начин.Доколкото законодателят изрично е предвидил това като задължение и правомощие на съда,постановяването на решение,с което се съобразява като дължим лихвеният коефициент в първоначално уговорения му размер /респ. неприлагането на уговорката за неговата промяна,щом последната не е посочена като резултат от обективни критерии/ не може да се тълкува като „недопустима косвена промяна на възнаградителната лихва“. В изложението си касаторът не е обосновал необходимост от тълкуване на посочените /или които и да било други/ законови разпоредби по причините и с целите, визирани в т.4 на ТР №1/2010г. по тълк.д.№1/2009г. на ОСГТК на ВКС,за да би бил обоснован по този начин като приложим и релевираният с въпроса допълнителен критерий на чл.280 ал.1 т.3 ГПК.

Въпрос №21, цитиран в разд. ІV от настоящото е релевантен,доколкото в предмета на делото е въведено възражение на банката-ответник за погасяване на исковете по давност с изтичането на краткия тригодишен срок; първоинстанционния съд в решението си е приложил общата петгодишна давност,а въззивният съд не е намерил основание за различен извод, приемайки, че не се касае за периодично изпълнение на задължения за плащане по смисъла на чл.111 б.“в“ ЗЗД,тъй като исковете намират правното си основание в института на неоснователното обогатяване,към който е приложима общата погасителна давност по чл.110 ЗЗД. Не е осъществен обаче нито един от посочените в изложението към въпроса допълнителни критерии на чл.280 ал.1 т.т.1,2 и 3 ГПК. Цитираните като задължителна практика решения не съдържат противни на възприетото от апелативния съд разрешения. Отговорът на правния въпрос, във връзка с който обжалването пред ВКС е допуснато и е постановено решението по гр.д. № 80/2010 г. ГК IV ГО на ВКС касае момента,от който се дължи връщането на платената по нищожен договор за покупко-продажба цена с оглед определянето на началния момент на забавата,без изобщо /и в казуалната му част/ да е коментиран въпрос във връзка с погасителната давност/; решението по гр.д. № 50185/2016 г. на ГК І ГО на ВКС дава отговор на правния въпрос какъв е приложимият давностен срок по отношение вземането на кредитора по договор за финансов лизинг за заплащане на лизингови вноски и имат ли те характер на периодични плащания по смисъла на чл. 111 б. „в“ ЗЗД,който е неприложим към хипотеза на предявен иск за неоснователно обогатяване. По аналогичен аргумент неприложими са и постановките, възприети в ТР № 3/2011 г. от 18.05.2012 г. на ОСГТК на ВКС, в което тълкуването на понятието „периодични плащания“ се свързва с изпълнението на възникнали на договорно основание задължения. Посочените решение от 09.10.2014 г. по т.д. № 3106/2013 г. по описа на СГС ТО VI – 18 състав и решение от 08.04.2015 г. по гр.д. № 16765/2013 г. по описа на СГС І ТК 4 с-в не са представени с изложението,а касационната инстанция няма задължение да ги издирва,както и да установява факта на влизането им в сила /т.3 от ТР №1/2010г. по тълк.д.№1/2009г. на ОСГТК на ВКС/. Даденото от въззивния съд разрешение относно прилагането на съответния давностен срок,погасяващ правото на иск за неоснователно обогатяване, е съобразено с Постановление № 1 от 28.V.1979 г. по гр. д. № 1/79 г. на Пленума на ВС, чиито постановки нито касаторът е обосновал, нито съставът намира да се нуждаят от промяна с цел осъвременяване.

Въпроси,свързани с относимост към спора на съответни клаузи от сключени между страните допълнителни споразумения, нито са въвеждани с конкретни твърдения от ответника по делото,нито са били обсъждани от съда.Липсва произнасяне за некредитирането на тези писмени документи като негодни доказателствени средства за установяване на конкретно заявени от страната факти. Поради това въпроси №22 и №23 следва да се счетат за неосъществяващи общия критерий за допустимост на касационното обжалване.

По отношение на въпрос №24 е в сила същия извод,доколкото въпросът касае правилността на крайния извод на съдилищата за нищожност на договорната клауза за лихва,в интерпретация с оглед разпоредбата на чл.430 ал.2 ТЗ,която нито една от инстанциите не е коментирала като относима /поради факта,че страна по сделката с банката е потребител,а не търговец/.Опитът и с този пореден въпрос касаторът да внуши,че със съдебното решение съдът недопустимо косвено променя договора, сключен между страните, игнорира обстоятелството,че в отношенията между тях общите правила на Търговския закон следва да се прилагат в съответствие със специалните такива на Закона за защита на потребителите /транспониращ Директива 93/13/ЕИО на Съвета/. При наличието на определени с разпоредбите му предпоставки неравноправните клаузи в потребителските договори са провъзгласени от законодателя за нищожни, а, съгласно общия принцип на правото, нищожните договорки следва да се считат ненаписани,което съдът следва да съобрази и приложи и служебно. Доколкото по делото въпросът не е бил разглеждан от въззивния съд във внушения от касатора с начина на формулирането му аспект,приложената практика на Софийски районен и Софийски градски съд /преимуществено неосъществяваща изискването на т.3 от ТР №1/2010г. по тълк.д.№1/2009г. на ОСГТК на ВКС/ не следва да се обсъжда като допълнителен критерий в хипотезата на чл.280 ал.1 т.2 ГПК.

Последните два въпроса – №25 и №26 са изцяло от фактологичен характер,тъй като отговорът им изисква преценка на конкретна клауза от договора и на събраните по делото доказателства относно начина на формиране на възнаградителната лихва по него. Поради това същите не покриват общата предпоставка на чл.280 ал.1 ГПК, съгласно указанията в т.1 от ТР №1/2010г. по тълк.д.№1/2009г. на ОСГТК на ВКС. От сочената като противоречива практика представеното решение на Пловдивски окръжен съд няма данни да е влязло в сила,а това на Софийски районен съд – е неподписано,следователно критерият по чл.280 ал.1 т.2 ГПК не е обоснован. Не са налице и данни за приложимост на допълнителния критерий в сочената от касатора хипотеза на чл.280 ал.1 т.3 ГПК.

Цитираната в разд. VІ от настоящото определение /раздели VІІІ, ІХ и ХІV от изложението/ съдебна практика не следва да се обсъжда,доколкото не е обвързана с конкретен правен въпрос в изпълнение на общото изискване на чл.280 ал.1 ГПК.

Изложеното обосновава постановяване на определение,с което да бъде отказан на касатора достъп до касационен контрол на атакуваното решение на Софийски апелативен съд.

Към представения отговор на ответника по касационната жалба не са приложени доказателства за направени пред настоящата инстанция разноски,поради което такива не следва да се присъждат.

Така мотивиран, Върховен касационен съд, състав на Първо търговско отделение