Определение № 703 от 20.10.2020 г. на ВКС по гр. д. № 1896/2020 г.

Производството е по чл. 288 ГПК. Образувано е по касационна жалба с вх. № 1555/20.03.2020 г. на „Енерго – Про Продажби“ АД, подадена чрез адв. Б. Г., срещу въззивно решение № 33/14.02.2020 г., постановено по възз. гр. д. № 475/2019 г. по описа на Шуменския окръжен съд, с което е отменено решение № 913/10.10.2019 г., постановено по гр. д. № 1700/2019 г. по описа на Шуменския районен съд, като вместо това е постановено друго решение, с което е признато за установено, на основание чл. 124, ал. 1 ГПК, че ищецът Румен Д. Р. не дължи на ответника „Енерго – Про Продажби“ АД сумата от 6 327.70 лева – стойността на служебно начислена електрическа енергия за периода 19.04.2017 г. – 18.04.2018 г., за обект с адрес: [населено място], [улица], с клиентски номер [ЕГН] и абонатен номер [ЕГН], за която сума е издадена фактура № [ЕГН]/10.05.2019 г. В тежест на касатора са възложени сторените от ищеца съдебно – деловодни разноски в размер на 1 934.66 лева за двете съдебни инстанции. В касационната жалба се релевират доводи за неправилност на въззивното решение, поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 281, т. 3 ГПК. Искането е за неговата отмяна и отхвърляне на предявения иск. В приложеното изложение на основанията за допускане на касационното обжалване касаторът поддържа наличието на основанието по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК по следните въпроси: 1./ „При установено софтуерно въздействие върху средството за измерване, в резултат на което с него е измерена цялата доставена и потребена от абоната електрическа енергия, но е отчетена само част от нея, поради записването ѝ в неизведен на дисплея на електромера регистър, следва ли да се ангажира отговорността на купувача на електрическа енергия по реда на чл. 183 ЗЗД?“ – сочи се противоречие с Решение № 150 от 26.06.2019 г. на ВКС по гр. д. № 4160/2018 г., III г. о., ГК, и Решение № 21 от 01.03.2017 г. на ВКС по гр. д. № 50417/2016 г., I г. о., ГК; 2./ „Налице ли е правно основание за корекция на сметката на потребителя при констатирано неизмерване, неточно или неправилно измерване на потребената от него електрическа енергия след изменението на Закона за енергетиката, в сила от 17.07.2012 г. и при действието само на чл. 48, 49, 50 и 51 от ПИКЕЕ, в сила от 16.11.2013 г.?“ – сочи се противоречие с Решение № 124 от 18.06.2019 г. на ВКС по гр. д. № 2991/2018 г., III г. о., ГК. Поддържа се наличие на основанието по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК по въпроса: 3./ „За да бъде кредитирано заключението на вещото лице, следва ли действията, които то ще извършва, и обстоятелствата, които ще обследва, да се развият пред него? В случая, дали за да се кредитира експертизата на БИМ, натрупването на ел. енергия по скрит регистър трябва ли да се извърши пред вещите лица от института по метрология и те лично да възприемат това натрупване или е достатъчно те да го констатират?“. Ответната страна Румен Д. Р., в представен писмен отговор, подаден чрез адв. Й. А., взема становище, че не са налице основания за допускане на касационното обжалване, а по същество за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски в касационното производство. Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение, намира, че касационната жалба е подадена от надлежно конституирана страна с интерес от предприетото процесуално действие срещу подлежащ на обжалване акт на въззивен съд, поради което се явява допустима. Същата е редовна като подадена в срока по чл. 283 ГПК. За да се произнесе по допустимостта на касационното обжалване, настоящият състав съобрази следното: Производството по делото е образувано по предявен от Румен Д. Р. против „Енерго – Про Продажби“ АД отрицателен установителен иск с правно основание чл. 124, ал. 1 ГПК. За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е приел за установено от фактическа страна, че между страните по делото е налице валидно облигационно правоотношение, по силата на което ищецът има качеството на потребител на електрическа енергия, с открита партида с клиентски номер [ЕГН] и с абонатен номер [ЕГН], с адрес на потребление – гр. Шумен, [улица]. Видно от приложен по делото констативен протокол № М 3010600/19.08.2015 г. за монтаж на електромер с фабричен № 1114021564363898, в имота на ищеца е монтирано средство за търговско измерване /СТИ/ с нулеви показатели в тарифите за нощна и дневна енергия. Вследствие извършена на 18.04.2018 г. техническа проверка на СТИ служители на „Енерго про мрежи“ АД са констатирали външна намеса върху софтуера на СТИ, поради което същият е демонтиран и е изпратен за техническа проверка в Българския институт по метрология /БИМ/. За извършената на 18.04.2018 г. проверка е съставен констативен протокол № 1301336/18.04.2018 г., в който са вписани следните показания на демонтирания електромер: нощна тарифа – 004878 и дневна тарифа – 004347. При техническата проверка на БИМ е установено, че по процесното СТИ отсъстват механични дефекти на кутията, клемите и клемния блок на електромера. Извършено е софтуерно четене на СТИ, при което е констатирана намеса в тарифната му схема, която трябва да се състои от две тарифи – Т1 и Т2, като в случая е отчетено наличие на натрупана енергия в невизуализирана тарифа 1.8.3, показанията по която са за потребени 035369.500 kWh. Резултатите от метрологичната експертиза са обективирани в констативен протокол № 698/22.04.2019 г. С фактура [ЕГН]/10.05.2019 г. на ищеца е начислено допълнително количество електрическа енергия за обекта на потребление за два подпериода – от 19.04.2017 г. до 30.06.2017 г. – 7 074 kWh, и от 01.07.2017 г. до 18.04.2018 г. – 28 295 kWh, на обща стойност 6 327.70 лв. Съгласно изслушана по делото съдебно–техническа експертиза към датата на извършване на проверката процесното СТИ е метрологично годно, но съществуват данни за техническата му неизправност – електромерът е препрограмиран да отчита през определена част от денонощието в регистър 1.8.3., който не е визуализиран на дисплея, поради което показанията по него не се отчитат и фактурират от доставчика. В открито съдебно заседание вещото лице заявява, че процесното СТИ не е „смарт“ устройство и не е включено в системата за дистанционен отчет. С категоричност сочи, че ответното дружество не разполага със софтуерна програма, позволяваща препараметризация на СТИ, а само със софтуер за четене на електромерите. Посочва, че не може да се установи кой е началният момент на натрупване на електрическа енергия в скрития регистър, нито в какъв часови диапазон е консумирана електроенергията, отчетена по него, нито дали същата е реално потребена от абоната. В отговора на исковата си молба ответното дружество е посочило, че процесната сума се дължи от абоната на основание чл. 79, ал. 1 ЗЗД, вр. чл. 50 ПИКЕЕ, а при условията на евентуалност – на основание чл. 183 ЗЗД. Въззивният съд е съобразил, че с решение № 1500/ 06.02.2017 г. на ВАС по адм. д. № 2385/2016 г. ПИКЕЕ, приети от Държавната комисията за енергийно и водно регулиране, обн. в ДВ бр. 98/12.11.2013 г., са отменени, с изключение на чл. 48 – 51 / решението е обнародвано в ДВ бр. 15/14.02.2017 г ./. Нормите на чл. 48-51 от ПИКЕЕ са отменени с Решение № 2315 от 2018 г. на ВАС, като решението е обнародвано с ДВ, бр. 97 от 2018 г. и е в сила от 23.11.2018 г. Като е отчел настъпилите изменения в подзаконовата нормативна уредба, Шуменският окръжен съд е заключил, че разпоредбите на чл. 48 – 51 ПИКЕЕ следва да бъдат приложени в настоящия случай, тъй като същите са действали към датата на изготвяне на констативен протокол № 1301336/18.04.2018 г. за проверка техническата изправност на процесното СТИ. Същевременно е посочил, че доколкото към датата на съставяне на процесния констативен протокол са отменени разпоредбата на чл. 47 ПИКЕЕ, регламентираща специалните изисквания към констативния протокол, който е елемент от фактическия състав, пораждащ правото на оператора на разпределителната мрежа да извърши едностранна корекция, както и нормите на чл. 41 – 44 ПИКЕЕ, то липсват ред и предпоставки за извършване на проверки за метрологична, функционална и техническа изправност на СТИ. При тези мотиви е приел, че не може да се признае правото на ответника да начисли процесната сума на основание и за срока, предвиден в чл. 50 ПИКЕЕ, въз основа констатациите от проверката. Предвид констатираната непълнота в разпоредбите на ПИКЕЕ, въззивният съд е счел за приложими общите правила на ЗЗД – чл. 183 и сл. ЗЗД. След съвкупен анализ на доказателствата по делото, обаче е намерил за неизпълнена доказателствената тежест на ответното дружество да докаже при условията на пълно и главно доказване, че претендираната електрическа енергия с оглед показанията в скрития регистър 1.8.3. на стойност 6 327.70 лева, е реално доставена на потребителя по сключения договор за продажба на електрическа енергия. Кредитирайки заключението по съдебно–техническата експертиза, съдът е счел за неустановен началният момент на натрупване на показания в невизуализирания регистър, както и конкретната причина за тяхното натрупване в скрития регистър на електромера. Съобразил е, че при първоначалното монтиране на процесното СТИ липсват данни за първоначалните стойности на регистър Т3. Отчел е, че по делото не е установена по безспорен начин съпричастност на ищеца към твърдяното неправомерно въздействие върху СТИ. При тези мотиви на въззивния съд, настоящият състав счита, че са налице сочените от касатора основания за допускане на касационно обжалване. Съображенията за това са следните: Касационното обжалване на въззивните решения се осъществява при условията по чл. 280, ал. 1 ГПК – доколкото касаторът е повдигнал правен въпрос, с предвиденото в процесуалния закон значение. Това означава, че следва да се формулира материалноправен или процесуалноправен въпрос, включен в предмета на спора и обусловил правната воля на съда, обективирана в атакувания акт. Този въпрос следва да е от значение за формиране на решаващата воля на съда и по него въззивният съд да се е произнесъл в противоречие със: задължителната практиката на ВКС и ВС в тълкувателни решения и постановления; с практиката на ВКС; с акт на Конституционния съд на Република България или на Съда на Европейския съюз, или разглеждането на конкретния правен спор ще допринесе за развитието на правото или точното приложение на закона. Съгласно задължителната практика на ВКС, обективирана в т. 1 от тълк. решение № 1/2010 г. по тълк. дело № 1 на ОСГТК правният въпрос от значение за изхода по конкретното дело, разрешен в обжалваното въззивно решение, е този, който е включен в предмета на спора и е обусловил правните изводи на съда по конкретното дело. Материалноправният или процесуалноправният въпрос трябва да е от значение за изхода по конкретното делото, за формиране решаващата воля на съда, но не и за правилността на обжалваното решение, за възприемането на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждане на събраните по делото доказателства. С определението по чл. 288 ГПК касационният съд трябва да се произнесе дали соченият от касатора правен въпрос от значение за изхода по конкретното дело е обусловил правните изводи на съда по предмета на спора, но не и дали те са законосъобразни. Основанията за допускане до касационно обжалване по чл. 280, ал. 1 ГПК са различни от общите основания за неправилност на въззивното решение по чл. 281, т. 3 ГПК. Проверката за законосъобразност на обжалвания съдебен акт ще се извършва едва след като той бъде допуснат до касационно обжалване при разглеждане на касационната жалба. Поставеният правен въпрос: „При установено софтуерно въздействие върху средството за измерване, в резултат на което с него е измерена цялата доставена и потребена от абоната електрическа енергия, но е отчетена само част от нея, поради записването ѝ в неизведен на дисплея на електромера регистър, следва ли да се ангажира отговорността на купувача на електрическа енергия по реда на чл. 183 ЗЗД?“ е от значение за крайния изход на конкретното дело, като включен в неговия предмет и обуславящ решаващите правни изводи на въззивния съд за уважаване на предявения иск, свеждащ се до приемане за невъзникнало процесното субективно право на ответника поради неустановен автор на процесното софтуерно въздействие върху СТИ, неустановяване на началния момент и периода на натрупване на показания в Т3, както и конкретната причина за тяхното натрупване в скрития регистър на електромера. Осъществено е общото основание за допускане на касационно обжалване по смисъла на чл. 280, ал. 1 ГПК. Релевираното от касатора допълнително основание за допускане на касационния контрол е разрешаването на правния въпрос от въззивния съд в противоречие с дадените разрешения в решение № 21/01.03.2017г. по гр.д. № 50417/2016 г. на ВКС, I г. о. и с решение № 150/26.06.2019 г. по гр. д. № 4160/2018 г. на ВКС, ІІІ г. о. В решение № 21/01.03.2017 г. по гр. д. № 50417/2016 г. на ВКС, I г.о. се съдържа разрешение, според което и преди измененията в чл. 83, ал. 1, т. 6 и чл. 98а, ал. 2, т. 6 ЗЕ /обн. ДВ бр. 54/2012 г./ и преди приемането на ПИКЕЕ от 2013 г., е допустимо операторът на съответната мрежа да преизчислява сметките за потребена ел. енергия за минал период, когато действително доставената енергия погрешно е отчетена и заплатена в по-малък размер поради грешно въведени данни за техническите параметри на СТИ. Във второто посочено от касатора решение № 150/26.06.2019 г. по гр. д. № 4160/2018г. на ВКС, ІІІ г. о. е прието, че дори да липсва специална правна уредба /преди приемане на ПИКЕЕ от 2013 г. и след отмяната им с решения на ВАС, постановени по адм. дела с № 2385/2016 г., в сила от 14.02.1017 г. и № 3879/2017 г., в сила от 23.11.2018 г./, приложима е нормата на чл. 183 ЗЗД. Този извод следва от общото правило, че купувачът по договор за продажба дължи заплащане на цената на доставената стока, и от общия правен принцип за недопускане на неоснователно обогатяване. Същевременно според константната практика на ВКС /решение № 97 от 28.07.2015 г. по т. д. № 877/2014 г. на ВКС, І ТО, решение № 115 от 20.05.2015 г. по гр. д. № 4907/2014 г. на ВКС, ІV ГО, решение № 19 от 21. 02. 2014 г. по т.д. № 2014/2013 г. на ВКС, ІІ ТО, решение № 228/10.09.2012 г. по гр. д. № 311/2011 г. на ВКС, ІV ГО, решение № 487/29.11.2012г. по гр. д. № 1750/2011 г. на ВКС, ІV ГО и др./, при неправомерно въздействие върху СТИ от страна на потребителя, той дължи заплащане на реално потребената електрическа енергия, ако доставчикът докаже наличието на потребление и действителния му размер, като това разрешение не влиза в колизия с дължимата и законово регламентирана защита на потребителите от евентуални неравноправни клаузи. Софтуерното въздействие върху СТИ, извършено от потребителя, при което не е отчетена при електроразпределителното дружество част от действително потребената електрическа енергия, влече като последица ангажиране на отговорността на потребителя по чл. 183 ЗЗД, в който смисъл е и решение по гр. д. № 2991/2018 г. на ВКС, ІІІ ГО. Въззивният съд е дал разрешение, което следва да бъде проверено дали съответства на разрешенията в горепосочените решения на ВКС, поради което релевираното допълнително основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК е осъществено. Следователно по горепосочения правен въпрос са осъществени основанията на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК /общо и допълнително/ за допускане на касационно обжалване на атакуваното въззивно решение. По останалите въпроси не се констатират поддържаните от касатора допълнителни предпоставки за допускане касационно обжалване на въззивното решение. С оглед допускането на въззивното решение до касационно обжалване на касатора „Енерго – Про Продажби“ АД следва да се укаже необходимостта от представяне на доказателства за внесена държавна такса за разглеждане на касационната й жалба в размер на 126,55 лева /чл. 18, ал. 2, т. 2 от Тарифа за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК/ по сметка на ВКС. С оглед гореизложеното, Върховният касационен съд, състав на III г. о.,