Определение № 74 от 31.01.2017 г. на ВКС по гр. д. № 60211/2016 г.

Производството е с правно основание чл.288 от ГПК. Образувано е въз основа касационна жалба от [община], представлявана от кмета Г., чрез процесуалните представители адвокатите Я. и Ш. против въззивно решение № 63 от 24.03.2016г. по в.т.д. № 253 по описа за 2015г. на Апелативен съд Велико Т., с което частично е отменено решение № 457 от 29.07.2015г. по т.д.№ 8/2015г. на Окръжен съд Велико Търново досежно осъждането да заплати на [фирма] сумите над 5 220лв. до претендираните 8 000лв. за направа на черпотелна шахта и над 1 800лв. до претендираните 2 100лв. за корекция на съществуваща шахта обезвъздушител и вместо това е постановил друго, с което е отхвърлил исковете в тази част, а за всички останали обективно съединени искове с правно основание чл.61 ал.1 ЗЗД, постановения съдебен акт е потвърден и са присъдени разноски. Решението е постановено при участието на [фирма] [населено място] като трето лице - помагач на [фирма]. Срещу подадената касационна жалба е постъпил отговор от [фирма], с който се оспорват допустимостта и основателността й Постъпило е и становище от [фирма] [населено място], с което се прави искане за допускане на касационно обжалване на въззивния акт в частта, в която решението на първата инстанция е потвърдено. Касационната жалба е подадена в срока по чл.283 от ГПК и е срещу подлежащо на касационно обжалване въззивно решение. За да се произнесе по допустимостта й, Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение прецени следните данни по делото: Доколкото, съгласно чл.280 ал.1 ГПК, касационното обжалване е предпоставено от наличие на посочено от касатора общо основание за допустимост /поставен материално и процесуално правен въпрос от значение за изхода на спора/, за което да е налице някое от изчерпателно посочените в т.1-3 специални основания, касаторът представя изложение, в което се позовава на основанията по чл.280 ал.1 т.1 и т.2 ГПК по следните два въпроса: 1. Дължи ли се възнаграждение за невключени СМР в количествено-стойностна сметка към договор, сключен съгласно Закона за обществените поръчки /ЗОП/, когато извършването им е било наложително поради спецификата на строежа и е можело да бъдат предвидени преди сключване на договора? и 2. Допустимо ли е изменение в съществени параметри на поръчката пред вид изричната забрана на нормата на чл.43 ЗОП /отм./, в т.ч. цената след сключване на договора по ЗОП поради извършени допълнителни СМР, наложили се поради естеството на спецификата на строежа? Според касатора поставените въпроси са разрешени от въззивния съд в противоречие с приетото в постановени по реда на чл.290 ГПК решения с № 131 от 21.03.2014г. по т.д.№ 1121/2011г. на І т.о., № 82 от 19.07.2011г. по т.д.№ 658/2010г. на І т.о. и № 202 от 27.02.2015г. по т.д.№ 4123/2013г. на ІІ т.о. на ВКС. По делото е установено, че на 4.01.2013г. между [община], като възложител и Обединение „Н. 2012”, като изпълнител / гражданско дружество по чл.357 ЗЗД,създадено с договор между [фирма] и [фирма]/, е сключен договор № BG 161 O./3.1-03/2010/012-S-1 за изпълнение на обществена поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за подготовка на строителна площадка и изпълнение на строително-монтажни работи/СМР/ и доставките за обект :”Н. - сърцето на легиона. Социализация и експониране на римски военен лагер и късноантичен [населено място] – І етап”. Общата договорена цена за изпълнение на всички СМР е 5 661 972.63лв. с ДДС. В договора изрично е посочено, че цената е окончателна и не подлежи на промяна. Единичните цени за изпълнение на СМР, посочени в количествено-стойностната сметка /К./ на изпълнителя, не подлежат на промяна /чл.3 ал.2 и чл.4.7 от договора/. Изменения в количеството на отделните видове СМР се допускат само в рамките на общата цена и при доказана необходимост от това изменение. Същите се оценяват по единични цени за отделните видове СМР, посочени в К. /чл.4.10 от договора/. Не се спори, че [община] е приела извършената работа с общо осем броя протоколи за приемане на извършени СМР /образец 19/ и е заплатила договорената сума от 5 661 972.63лв. Издаден е констативен акт за установяване годността за приемане на строеж /образец 15/ от 16.12.2013г., както и протокол образец 16 от 27.03.2014г. за установяване годността за ползване на строежа, предпоставка за издаване на разрешение за ползване № СТ-05-449 на Началника на ДНСК. Ищецът претендира стойността на изпълнени СМР, които не са договорени /не са предвидени в К. към договора/ и такива, които са предмет на К., но количествено и стойностно надхвърлят договореното. Със заключение на приета по делото експертиза е установено, че изпълнителят на място е изпълнил СМР, надвишаващи количествата, актувани с Протокол от 16.12.2013г., възлизат на стойност 608 428.22лв. /без ДДС/, от които понастоящем се претендират 87 385.67лв. В. съд е уважил предявените частични искове, с правно основание чл.61 ал.2 ЗЗД, с довод, че ищецът е установил, че в хода на изпълнение на поръчката – с оглед естеството на обекта - е възникнала необходимост от извършване на допълнителни работи, съставляващи „дейности с обслужващо предназначение”. Счел е, че не е налице изменение на постигнатото в сключения договор съгласие. Допълнителните СМР са извършени в имот на общината, в нейн интерес, полезни са и са уместно осъществени, тъй като са били необходими за въвеждане на обекта в експлоатация. При тези факти, настоящият съдебен състав намира, че по поставения въпрос, касаещ възможността да се променят съществени параметри на поръчката /цената/, пред вид изричната законова забрана на нормата на чл.43 ЗОП /отм./, след сключване на договора по ЗОП поради извършени допълнителни СМР, наложили се поради естеството на спецификата на строежа, следва да се допусне касационно обжалване, на основание по чл.280 ал.1 т.1 ГПК. Съгласно посоченото от касатора решение № 131 и цитираното в него решение № 82 - когато договорът е сключен по реда на ЗОП, изменението в съществени параметри на поръчката в хода на изпълнение на договора е недопустимо, а промяната им след сключване на договора, може да се разглежда като заобикаляне на закона. Мотивиран от изложеното, на основание чл.280 ал.1 т.1 ГПК, настоящият състав на Трето гражданско отделение на Върховен касационен съд