Определение № 929 от 23.12.2016 г. на ВКС по т. д. № 950/2016 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на В. А. С., гражданин на Руска Федерация, чрез процесуалния си пълномощник, срещу решение № 893 от 23.11.2015 г. по в.т.д. № 850/2015 г. на Окръжен съд – Варна, с което е прекратено производството по предявен срещу [фирма] /с предишно наименование [фирма]/, ЕИК[ЕИК],евентуален иск с правно основание чл.55, ал.1, предл.1 от ЗЗД за сумата 12 296 евро, като платена при начална липса на основание поради нищожност на сключения между страните договор за строителство R 5 № 33 от 01.07.2008 г., поради обезсилване на постановеното от Варненския районен съд, 42 състав решение № 1254/13.03.201`5 г. по гр.д. № 9719/2013 г. в частта, с която този иск е бил уважен. В жалбата се поддържат касационни доводи за недопустимост на въззивното решение, евентуално за неправилност поради нарушения на материалния закон и процесуална незаконосъобразност. Твърди се, че с исковата молба и уточненията, направени по реда на чл.129 ГПК, е предявен евентуален иск за връщане на даденото по договора, поради неговата нищожност – липса на определен предмет, което е отразено в проекта за доклад и в окончателния доклад на първоинстанционния съд. Касаторът счита, че въззивният съд се е произнесъл по оттеглен иск по чл.87, ал.3 от ЗЗД, без да съобрази обстоятелствената част и петитума на исковата молба. Изразява се несъгласие и с изводите в атакуваното решение, че е налице недопустимо изменение на иска по реда на чл.214 ГПК. По съображения, подробно изложени в жалбата, се претендира касиране на въззивното решение и уважаване на исковата претенция, с присъждане на разноски. В изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК са формулирани следните въпроси: 1. При предявени искове за връщане на даденото по развален договор, респ. нищожен договор, поради липса на предмет, следва ли съдът да дава указания на ищеца да посочи кой иск е главен и кой евентуален или така предявения иск следва да се разглежда като един, а основанията за връщане на даденото следва да бъдат разгледани с оглед тяхното естество; 2. Несъотвествието между обстоятелствена част и петитум на исковата молба съставлява ли нередовност, или води до нейната недопустимост и следва ли въззивният съд да констатира и да отстрани по реда на чл.129, ал.2 и ал.4 ГПК това несъответствие, допуснато от първоинстанционния съд и 3. Допустимо ли е да бъдат евентуално съединени искове за връщане на даденото по реда на чл.55 от ЗЗД, въз основа на сключен договор, който ищецът смята за извънсъдебно развален и в условията на евентуалност нищожен поради липса на предмет. По въпросите се поддържа допълнителната предпоставка по т.1 на чл.280, ал.1 ГПК, с позоваване на приложената практика на ВКС, а само по въпрос № 1 и наличие на противоречива практика на съдилищата. Ответникът по касация - [фирма] /с предишно наименование [фирма]/, ЕИК[ЕИК], чрез процесуалния си пълномощник, оспорва искането за допускане на касационно разглеждане, а по същество поддържа доводи за правилност на въззивното решение. Подробни съображения са развити в писмен отговор. Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като взе предвид данните по делото и поддържаните от страните доводи, приема следното: Касационната жалба е подадена от легитимирана страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт, при спазване на преклузивния срок по чл.283 ГПК, поради което е процесуално допустима. За да постанови обжалваното решение, въззивният съдебен състав, след констатация за прието от първата инстанция изменение на предявените искове, което е в смисъл: предявен главен иск – за връщане на даденото по сключения между страните договор за строителство, на отпаднало основание, в резултат на извънсъдебно разваляне на договора; прекратяване на производството поради оттегляне на първоначално предявения иск за съдебно разваляне на договора и предявен евентуален иск – за връщане на даденото при начална липса на основание, поради нищожност на договора, е приел, че е налице произнасяне плюс петитум. Изложени са следните съображения в подкрепа на този извод: На първо място, че уваженият от първата инстанция иск по чл.55, ал.1, предл.първо от ЗЗД, във вр. с чл.26 ЗЗД съставлява нов иск и няма характеристиката на инцидентност. На второ място, че липсва същинско предявяване на иск, отговарящо на изискванията на чл.127 ГПК, така и на изменение на първоначално предявения иск, по реда на чл.214 ГПК. На трето място, поради недопустимост да се поставя в условията на евентуалност иск по чл.55, ал.1, предл.1 ЗЗД, основан на твърдения на ищеца за нищожност на процесния договор. Независимо от обхвата на въззивното производство, очертано от жалбата на ответното дружество и при липса на надлежно сезиране от ищеца в отхвърлителната част на първоинстанционното решение, с която е счетена за неоснователна исковата претенция по чл.55, ал.1 предл.3 от ЗЗД, решаващият състав е изложил и мотиви за недопустимо въвеждане на иска по чл.55, вр. с чл.87, ал.1 ЗЗД. Настоящият съдебен състав намира, че следва да се допусне касационно обжалване за извършване на проверка за допустимост на атакувания съдебен акт. Съгласно задължителните указания, дадени в т.1 от Тълкувателно решение № 1/19.02.2010 г. по тълк.дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС, касационният състав следва и в стадия по селекция на жалбите да извърши служебна проверка доколко съществува вероятност за недопустимост на решението, без да е обвързан от твърдяните от касатора основания по чл.280, ал.1 ГПК, като преценката за допустимост следва да се извърши с решението по същество на подадената касационна жалба. В случая са налице данни за такава вероятност, предвид: извършените от ищеца процесуални действия по повод указания на съдията докладчик от Варненския районен съд, дадени по реда на чл.129 ГПК, извършените от съда и от страните процесуални действия във връзка с доклада по делото, както и с оглед обхвата на въззивното производство. Предвид горното, Върховният касационен съд, състав на Търговска колегия, второ отделение