Определение № 305 от 31.05.2021 г. на ВКС по т. д. № 1764/2020 г.

Производството е по чл. 288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на Д. В. Д. от [населено място] срещу решение № 115 от 17.06.2020 г. по в. т. д. № 167/2020 г. на Варненски апелативен съд, с което, след отмяна на постановеното от Варненски окръжен съд решение № 1179 от 17.12.2019 г. по т. д. № 695/2019 г., изцяло е отхвърлен предявеният от касатора срещу „Енерго-Про Продажби“ АД, [населено място] иск с правно основание чл. 124, ал. 1 ГПК за сумата 55 444.03 лв. по фактура № [ЕГН] от 19.04.2019 г., представляваща извършена корекция на сметка на обект на ищеца в [населено място] по клиентски № [ЕГН], съотв. абонатен № [ЕГН] за периода 07.03.2017 г. – 07.03.2018 г. В касационната жалба се поддържа, че въззивното решение е неправилно поради нарушение на материалния и процесуалния закон, както и поради необоснованост. Според касатора, в случая не е налице основание за прилагане на корекция по чл. 50 от Правилата за измерване на количеството електрическа енергия (ПИКЕЕ), тъй като вмешателството в средствата за техническо измерване, без значение дали е механично или софтуерно, е предвидено като основание за корекция на сметка само в хипотезата на чл. 48 ПИКЕЕ, но не и в хипотезата на чл. 50 от същите правила. Освен това, изразява несъгласие със становището, че коригирането на сметката се извършва единствено въз основа на обективния факт на констатирано неточно отчитане на доставената електрическа енергия, т. е. без да е необходимо да е доказано виновно поведение на потребителя, както и със становището за приложимост на общите правила на Закона за задълженията и договорите, в частност на чл. 183 ЗЗД, доколкото не се касае за дължима цена по договор за продажба, а за служебно начислени суми за електроенергия от страна на ответното дружество. В касационната жалба е релевирано изрично оплакване и за недоказаност на факта, че в процесния период е извършена доставка на отчетеното в „скрития“ регистър количество електроенергия, както и че не са установени видът и източникът на външна намеса в СТИ. Като обосноваващи допускане на касационното обжалване в изложението по чл. 284, ал. 1, т. 1 ГПК са поставени въпросите: „ 1. Следва ли крайният снабдител с електрическа енергия да доказва виновно поведение на абоната при доказано неточно отчитане на електромера на клиента и извършено преизчисляване на сметката му след влизане в сила на измененията и допълненията на чл. 83, ал. 1, т. 6 ЗЕ, направени със закона за изменение и допълнение на ЗЕ (обн., ДВ, бр. 54/2012 г., в сила от 17.07.2012 г.) и след влизане в сила на Правилата за измерване на количеството електрическа енергия (ПИКЕЕ) (обн., ДВ, бр. 98/2013 г., в сила от 16.11.2013 г.); 2. Налице ли е правно основание за корекция на сметката на потребителя при констатирано неизмерване, неточно или неправилно измерване на потребената от него електрическа енергия след изменението на Закона за енергетиката, в сила от 17.07.12 г., но при действието само на чл. 48, 49, 50, 51 от ПИКЕЕ, в сила от 16.11.13 г.; 3. Има ли законова делегация за издаването на Правила за измерване на количеството електрическа енергия (ПИКЕЕ), което да предвижда и начина на преизчисляване на количеството електрическа енергия; 4. Има ли право доставчикът на електрическа енергия едностранно да коригира сметките на потребителите в периода след влизане в сила на промените на чл. 98а, ал. 2, т. 6 и чл. 83, ал. 1, т. 6 ЗЕ и приемането на ПИКЕЕ (обн., ДВ, бр. 98 от 12.11.2013 г.) и сега действащите ПИКЕЕ (обн., ДВ, бр. 35 от 30.04.2019 г.), при условие, че корекцията се извършва при действието на заварените Общи условия на доставчика, в които не е предвиден изричен ред за уведомяване при извършване на корекция по смисъла на разпоредбата на чл. 98а, ал. 2, т. 6 ЗЕ“. По отношение на така поставените въпроси се поддържа, че са разрешени в противоречие с практиката на ВКС, както и че са от значение за развитието на правото „предвид динамичността на отношенията при констатирана неправилно или неточно отчетена ел. енергия, настъпилите законодателни промени и разнородната практика на съдилищата“. Според касатора, по всеки от въпросите в практиката се застъпват две противоположни тези, в подкрепа на които същият е цитирал, от една страна, конкретни решения на ВКС по чл. 290 ГПК, и от друга страна – решения на въззивни съдилища. Освен това, с твърдението за допуснато от въззивния съд нарушаване на правилата на формалната логика и на съдопроизводствените правила, е заявено искане за допускане на касационния контрол и на основанието по чл. 280, ал. 2 ГПК – поради очевидна неправилност. Ответникът по касационната жалба – „Енерго-Про Продажби“ АД, [населено място] – моли за недопускане на касационното обжалване, респ. за отхвърляне на касационната жалба като неоснователна, по съображения, изложени в писмен отговор от 24.09.2020 г. Върховен касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид данните по делото и становищата на страните, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е в преклузивния срок по чл. 283 ГПК, от надлежна страна в процеса и срещу акт, подлежащ на касационно обжалване. При постановяване на обжалваното решение въззивният съд е приел за безспорно по делото, че: Между страните е сключен договор за продажба на електрическа енергия; На 07.03.2018 г. оторизирано длъжностно лице е извършило проверка в процесния електроснабден имот, за което е съставен констативен протокол № 1900951 от 07.03.2018 г., подписан и от двете страни, като средството за техническо измерване (СТИ) е демонтирано, пломбирано и предоставено за проверка от Български институт по метрология (БИМ); От протокола от извършената метрологична експертиза № 546 от 10.04.2019 г. на БИМ и от заключението на приетатата по делото и неоспорена техническа експертиза се установява, че СТИ е технически изправно, няма промяна в схемата му на свързване, нито са нарушени пломбите, но са налице данни за неправомерно вмешателство в софтуера му, в резултат от което част от действително потребената енергия в размер на 317 434 кв. ч. не е отчетена в регистрите за дневно и нощно потребление (1.8.1 и 1.8.2), а в скрит регистър 1.8.3. Като неоснователни въззивинят съд е преценил всички поддържани от ищеца доводи, а именно – че е допустимо и вероятно СТИ да е било монтирано с натрупаното в невизуализирания регистър количество електроенергия; че посредством софтуерно вмешателство е възможно нанасянето на ел. енергия в скрития регистър без реалното й преминаване, респ. потребление; че по делото не е установен началният момент на външна намеса, а дружеството ответник е в пълно неизпълнение на задължението си да следи за изправността на СТИ. Според решаващия състав, изводът, че отчетената, невизуализирана на дисплея енергия е преминала фактически през СТИ е експертен – обективиран е както в констативния протокол на БИМ за изготвена по реда на чл. 57-58 ЗИ метрологична експертиза, така и в заключението на вещото лице по съдебно-техническата експертиза в настоящото производство, прието, без да е оспорено от страните. Приел е, че скритата енергия не може да е натрупана още при монтирането на СТИ или да е изкуствено нанесена чрез софтуерно вмешателство без реално потребление, като се е позовал на метрологичната експертиза, съставляваща официален удостоверителен документ, в която е посочено, че в момента на изследването електромерът не натрупва на нито една от визуализираните на дисплея тарифи, а преминаващият ток се отчита и натрупва единствено в скрития регистър. Счел е твърдението за наличие на показания в скритата тарифа още към монтирането на СТИ за опровергано и от становището на вещото лице, че при монтиран нов измервателен уред е немислимо наличието на показания преди свързване с мрежата. Съобразил е също и категоричното мнение на експерта, че отчетеното в скрития регистър количество ел. енергия е технически възможно да бъде пренесена до битовия абонат и че същото не превишава максимално възможната консумация. От съвкупния анализ на доказателствата въззивният съд е приел за установено, че 317 434 кв. ч. от доставената в обекта на ищеца ел. енергия не е била отчетена от СТИ като резултат от външна софтуерна манипулация и че същата подлежи на заплащане. Според съдебния състав обаче, по отношение заплащането на неотчетеното количество енергия приложима нормативна уредба не са действащите и неотменени в периода чл. 48 – 51 ПИКЕЕ от 2013 г., предвиждащи възможност за едностранна корекция, доколкото посочените в тях хипотези не обхващат случаите на неотчитане на потребено количество енергия при техническо изправно СТИ, което е било обект на софтуерна намеса в параметризацията, какъвто е настоящият случай. Позовавайки се на конкретно посочена практика на ВКС, формирана по реда на чл. 290 ГПК, въззивинят съд е приел, че заплащането на неотчената енергия е дължимо по общите правила на ЗЗД – чл. 183 ЗЗД, като е изразил разбирането, че при липса на специална регламентация на процедурата и начина за преизчисляване на електрическа енергия поради грешки в отчитането й от СТИ, съдебната процедура по реда на ГПК е достатъчна за гарантиране на равни права на страните и за защита на добросъвестните крайни потребители. С оглед заключението на техническата експертиза, че остойностяването на консумираната електрическа енергия, отчетена в скрития регистър 1.8.3 на процесното СТИ, е правилно извършено, макар то да е по цени за технологични разходи, които са по-ниски от цените за дневна и нощна тарифа поотделно, въззивният съдебен състав е приел, че предявеният иск е изцяло неоснователен и след отмяна на първоинстанционното решение, е отхвърлил същия. Настоящият състав намира, че касационното обжалване не следва да бъде допуснато. Поставените от касатора въпроси не могат да бъдат определени като обуславящи за изхода на конкретното дело, тъй като не кореспондират с мотивите на обжалвания акт. Като цяло, въпросите са свързани с приложението на изменените разпоредби на чл. 98а, ал. 2, т. 6 и чл. 83, ал. 1, т. 6 от Закона за енергетиката и на чл. 48, 49, 50, 51 от Правилата за измерване на количеството електрическа енергия. В случая обаче въззивният съд изобщо не е обсъждал посочените разпоредби на ЗЕ, а тези от Правилата е преценил за неприложими за спора, доколкото уредените в тях хипотези не обхващат настоящата хипотеза, при която е налице неотчитане на потребено количество електроенергия при технически изправно СТИ, което е било обект на софтуерна намеса в параметризацията. Именно поради неприложимостта на специалната нормативна уредба, решаващият състав е приложил общата уредба в Закона за задълженията и договорите (чл. 183 и сл. ЗЗД). Липсата на обуславящ характер по смисъла на чл. 280, ал. 1 ГПК по отношение на въпроси № 3 и № 4 произтича допълнително и от обстоятелството, че по тях липсва произнасяне – наличието или не на законова делегация за издаване на ПИКЕЕ и съобразяването на Общите условия на доставчика на електроенергия са въпроси, които нито са били въведени като част от предмета на делото, нито са били обсъждани от въззивния съд. Освен поради отсъствието на общата предпоставка, касационното обжалване не би могло да бъде допуснато и поради това, че не са осъществени поддържаните основания по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 ГПК. Както посочва самият касатор, по поставените от него въпроси е създадена практика на касационната инстанция по реда на чл. 290 ГПК, която е съобразена в атакуваното решение. От своя страна, наличието на такава практика изключва съответно основанието по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК. Друг е въпросът, че това основание е и ненадлежно заявено, доколкото се поддържа наличие само на едната от формиращите го две кумулативни предпоставки „значение за развитието на правото“ и то без същата да е аргументирана. Що се отнася до посочената от касатора практика на въззивни съдилища, която е в противоречие с практиката на ВКС по чл. 290 ГПК, същата е ирелевантна за преценката по чл. 288 ГПК при сега съществуващите основания по чл. 280, ал. 1, т. 1- 3 ГПК. На последно място, настоящият състав намира, че касационното обжалване не следва да бъде допуснато и на основанието по чл. 280, ал. 2, пр. 3 ГПК – поради очевидна неправилност на атакуваното решение. Освен, че и това основание е заявено формално, същото не може да се счете за осъществено, тъй като решението нито е явно необосновано (поради грубо нарушение на правилата на формалната логика), нито е постановено contra legem (законът да е бил приложен в неговия обратен, противоположен смисъл) или пък extra legem (да е приложена несъществуваща или отменена правна норма). Така мотивиран, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение