Определение № 2764 от 24.10.2024 г. на ВКС по т. д. № 1360/2024 г.

Производството е по чл. 288 от ГПК.

Образувано е по касационна жалба, подадена от „Овергаз мрежи“ АД срещу решение №163/12.03.2024г., ведно с решение за поправка на очевидна фактическа грешка №178/15.03.2024г. по в.т.д.№453/2023г. на Софийски апелативен съд, с което след отмяна на решение № 285 от 28.02.2023г. по т.д. № 1447/ 2022 г. на Софийския градски съд, VІ - 3 състав, са отхвърлени исковете с правно основание чл. 55, ал. 1, пр. 1, във вр. с чл. 26, ал. 1, предл. 1 от ЗЗД, предявени от „Овергаз мрежи“ АД срещу „Булгаргаз“ ЕАД за сумата 1 023 362,07 лева, с включен ДДС, представляваща заплатени без основание суми по твърдяна за нищожна клауза на чл. 7.3 от договор № 494-214 от 21.12.2020 г. за доставка на природен газ на изходен пункт на газопреносната мрежа, както следва за м. октомври 2021г. - 772 940.03 лева, с включен ДДС, за м. ноември 2021 г. - 64 016.20 лева, с включен ДДС и за м. декември 2021 г. - 186 405.84 лева, с включен ДДС.

Касаторът поддържа, че обжалваното решение е неправилно поради нарушение на материалния закон, постановено при съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано. Поддържа, че неправилно апелативният съд, позовавайки се на действителната обща воля на страните е приел, че размерът на неустойката е адекватен на очакваните от неизпълнението вреди. Сочи, че приетото не било съобразено с чл. 5, ал. 1 и ал. 3 от Правилата за търговия с природен газ, която е в систематично единство с чл. 17, ал. 3 от НРЦПГ, изводът от които разпоредби е, че разходите, които „Булгаргаз“ ЕАД извършва за закупуване следва да бъдат утвърдени от КЕВР и калкулирани в цената на обществения доставчик, дори и да са реципрочни допълнителни суми от 10%. Поддържа, че въззивникът не е доказал да е имал такива разходи, нито е обосновал да е имал право да ги прехвърли на крайния снабдител – „Овергаз мрежи“ АД. Касаторът поддържа, че клаузата на т. 7.3 от договора, предвиждаща заплащането на допълнителни суми, противоречи на чл. 30, ал.1, т.7 от ЗЕ във връзка с чл. 2, т.1 и чл. 17, ал.1 и 3 от НРЦПГ и чл. 5, ал.3 от ПТПГ, както и на влезли в сила решения на КЕВР. Поддържа и че в раздел 8 от договора е предвидена възможност и процедура за изменение на месечните и дневни количества газ, като за процесния период ответникът е отхвърлял направените от ищеца исканията за увеличаване на договорените дневни количества. Сочи, че той снабдява над 70 000 битови потребители, които не подават заявки за своето потребление, поради което е абсолютно невъзможно да направи предварителни годишни, тримесечни или месечни прогнози за количеството газ, но е упражнил правото си за промяна на дневните заявени количества, като вместо да уважи искането му, ответникът е доставял над заявените количества, но начислявайки 10% допълнително, с което не е действал като добросъвестен търговец. Касаторът поддържа и че в нарушение на съдопроизводствените правила, въззивният съд, приемайки, че плащането по т. 7.3 е неустойка, не е разгледал евентуалния му иск за противоречието й с чл. 26, ал. 2 от ЗДДС. По подробно изложените доводи претендира допускане до касационно обжалване на въззивното решение, отмяната му и уважаване на претенцията в пълен размер.

В приложеното изложение по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК касаторът поддържа, че е налице основание за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал.1, т. 1 от ГПК, като поставя следните въпроси:

1. „Длъжен ли е при постановяване на въззивното решение въззивният съд да обсъди всички доводи на страните, свързани с твърденията им, и доказателствата, на които те се позовават, в подкрепа на тезите си, и които имат значение за решението на делото и да изложи свои собствени фактически и правни мотиви по съществото на спора?“, за който поддържа, че е разрешен в противоречие с посочената практика на ВКС по ТР1/2013г. от 09.12.2013г. по т.д.№1/2013г., решение №55/03.04.2014г. по т.д.№1245/2013г., 1 т.о., решение № 63/17.07.2015г. по т.д.№674/20134г., 2 т.о. и мн.др.;

2. „Налице ли е валидно формулирано искане в допълнителната искова молба, в писмените бележки пред първоинстанционния съд, в отговора на въззивната жалба и в писмените бележки пред въззивната инстанция, депозирани в законоустановените срокове от „Овергаз Мрежи“ АД, в случай, че съдът приеме, че по своята същност клаузата на т.7.3 от процесния договор за доставка на природен газ между ищеца и ответника е договорна неустойка, то да бъде осъден „Булгаргаз“ ЕАД да върне като недължимо платено при начална липса на основание по смисъла на чл. 55 ЗЗД, начисленото от него и платено от ищеца ДДС върху тази неустойка в противоречие на императивната норма на чл. 26, ал.2 ЗДДС, по което искане въззивният съд не се е произнесъл?“, за който се сочи противоречие с ТР 1/04.01.2001г. по т.д.1/2000г. на ОСГК, т.15.

Ответникът по касационната жалба – „БУЛГАРГАЗ“ ЕАД оспорва жалбата по съображения, изложени в подадения писмен отговор чрез процесуалните си пълномощници – адв. Г. и Д., и претендира да не бъде допускано касационно обжалване на решението.

Върховният касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид доводите по чл. 280, ал. 1 ГПК и данните по делото, намира следното:

Съдът намира, че касационната жалба е подадена от легитимирана страна, в предвидения в чл. 283 ГПК едномесечен преклузивен срок, изложени са основания за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК и е процесуално допустима.

За да постанови обжалваното въззивно решение, Софийски апелативен съд е възприел от фактическа страна, че съгласно сключения договор № 494-214 за доставка на природен газ на изходен пункт на газопреносната мрежа, от 21.12.2020 г., „Булгаргаз“ ЕАД се задължило да доставя на клиента „Овергаз Мрежи“ АД природен газ в периода от 1.01.2021 г. до 1.01.2022 г. в съответствие с годишна програма, в която са посочени годишното количество за доставка, дневното договорено количество газ за всеки месец, броя на дните във всеки месец, в които клиентът ще приема доставяния газ и пунктовете за предаване – приемане, а стойността на доставения природен газ - да се заплаща от клиента по цени в лева, определени за 1 мегаватчас, в съответствие с действащите нормативни актове и условията на договора. САС е посочил, че в чл. 4.1 от договора е уговорено със съгласувана от страните и приложена към същия годишна програма за доставка на природен газ да се уточняват параметрите на договора: годишното количество; месечните количества и дневните количества за всеки месец, включително и броя на дните във всеки месец, в който клиентът ще приема доставяния газ. Съгласно чл. 7.1 от договора дневното договорено количество се определя, като месечното количество газ се раздели на броя на календарните дни в съответния месец, като доставчикът не е длъжен да осигурява на клиента количество газ, което го надвишава (чл.7.2). В чл. 7.3 от договора е постигнато съгласие, че за приетото количество газ над 105 % от дневното договорено количество (ДДК) през всеки ден на съответния месец на доставка, клиентът заплаща на доставчика неустойка в размер на 10 % от цената на това количество природен газ, определена по действащата цена в месеца, в който е прието.

САС е посочил, че за периода били определени цени от КЕВР с описаните решения. Прието е от въззивния съд, че по дебитно известие № [ЕГН]/ 9.11.2021 г. към фактура № [ЕГН]/ 4.10.2021 г., с дата на падеж 12.11.2021 г., на основание чл. 7.3 от договора било начислено доставено дневно количество газ над 105 % от договореното количество в размер на 58 551.657 MWh на стойност 553 547.37 лева, при единична цена 9.454 лева, без включен ДДС; по дебитно известие № [ЕГН]/ 9.12.2021 г. към фактура № [ЕГН]/ 3.11.2021 г., с дата на падеж 13.12.2021 г., на основание чл. 7.3 от договора било начислено доставено дневно количество газ над 105 % от договореното количество в размер на 5 722.933 MWh на стойност 53 332.01лева, при единична цена 9.319 лева, без включен ДДС, и по дебитно известие № [ЕГН]/ 7.01.2022 г. към фактура № [ЕГН]/ 3.12.2021 г., с дата на падеж 12.01.2022 г., на основание чл. 7.3 от договора било начислено доставено дневно количество газ над 105 % от договореното количество в размер на 15 159.069 MWh на стойност 155 122.75 лева, при единична цена 10.233 лева, без включен ДДС. Въззивният съд подробно е коментирал разменената между страните кореспонденция.

САС е приел, че спецификата на договорните отношения между страните произтича от предмета на договора, а именно договор за доставка на природен газ, чиято правна регламентация е в Глава дванадесета, Раздел ІІІ от Закона за енергетиката и в подзаконови актове, издадени в неговото изпълнение. Счел е, че страните по договора са търговци, които в качеството си на обществен доставчик на природен газ, по смисъла на чл.175, ал.1, т. 1, вр. с чл. 177 от ЗЕ, и краен снабдител на природен газ, по смисъла на чл.175, ал.1, т.10, вр. с чл. 178а от ЗЕ, са уговорили доставката на природен газ с определено качество, при регулирана цена, която доставка съгласно чл. 178б, пр. 2 от ЗЕ е услуга от обществен интерес, по смисъла на §1, т. 66 б от ДРЗЕ, която не може да бъде отказвана по причини, непосочени в закона. Въззивният съд е приел, че от уговорените в договора клаузи се установява, че действителната обща воля на страните е била спазването от клиента на задължението да получи точно определеното в договора дневно количество газ, да бъде скрепено със санкция за неговото неизпълнение в случаите, когато то надвишава допустимия толеранс от 5%, независимо от това дали става дума за прието в повече или за неприето количество газ. Счел е, че включването на такава санкционна разпоредба в съдържанието на договора е изрично предвидено в чл.5, ал.2, т. 5 от Правилата за търговия с природен газ (обн., ДВ, бр. 59 от 4.08.2015 г.) и така уговорената неустойка би противоречала на нормата на чл. 30, ал. 1, т. 7 от ЗЕ само в случай, че единичната цена, по която клиентът ще следва да заплати извъндоговореното количеството газ, е по - висока от регулираната цена на природния газ, но от данните, отразени в издадените от доставчика фактури и от кредитните известия, било видно, че дължимата като неустойка сума е била начислена по утвърдените от КЕВР в цитираните по-горе решения цени, по които общественият доставчик продава природен газ на крайните снабдители на природен газ, за месеците октомври, ноември и декември на 2021 г. и противоречие не е налице. САС е посочил, че неустойката не противоречи и на разпоредбата на чл. 17, ал. 1 от Наредба № 2 от 2013 г., в която е регламентирана методиката, по която се образува цената, по която общественият доставчик продава природен газ на крайните снабдители. Въззивният съд е посочил, че съгласно чл. 13, ал. 9 от ЗЕ изброените по - горе решения на комисията е можело да бъдат обжалвани относно тяхната законосъобразност, но по делото данни за такова обжалване няма, което означава, че те са породили правните последици на стабилен административен акт. САС е счел, че липсата на сочените от ищеца основания за нищожност на въпросната неустоечна клауза в хипотезата на чл. 26, ал.1, пр. 1 от ЗЗД, означава, че тя не противоречи и на добрите нрави - чл. 26, ал.1, пр. 3 от ЗЗД, тъй като единствената цел, за която е била уговорена, не излиза извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции. За да възприеме този извод е посочил, че неустойката обезпечава изпълнението на парични задължения със значителен размер, което не е обезпечено с други правни способи - поръчителство, залог, ипотека и др., и че тя е уговорена като компенсаторна - за съществено неизпълнение на задължението. САС е приел, че размерът на неустойката е адекватен на размера на очакваните от неизпълнение на задължението вреди, тъй като според неоспорените от ищеца данни в месечните актове за доставка на природен газ, конкретните параметри са следните: за м.октомври при договорено дневно количество за всеки пункт за предаване/ приемане - 90 363.873 MWh, приетото количество на всички пунктове за предаване/ приемане е 151 848.711 MWh, като стойностното изражение на неизпълнението е 5 812 776.58 лева; за м.ноември при договорено дневно количество за всеки пункт за предаване/ приемане - 102 437.262 MWh, приетото количество на всички пунктове за предаване/ приемане е 106 452.743 MWh, като стойностното изражение на неизпълнението е 374 202.67 лева; за м.декември при договорено дневно количество за всеки пункт за предаване/ приемане - 123 197.866 MWh, приетото количество на всички пунктове за предаване/ приемане е 137 481.893 MWh, като стойностното изражение на неизпълнението е 1 461 684.48 лева. С оглед горното е прието, че уговорката по чл. 7.3 не е нищожна.

САС е счел, че е несъстоятелно и възражението за недобросъвестно упражняване на права от страна на ответника, тъй като съгласуването с клиента - краен доставчик на годишна програма по чл. 4.1 е задължителна предпоставка за обезпечаване на сигурността на доставките. Приел е също така, че ищецът е търговец, който по занятие извършва „инвестиране, проектиране, изграждане, експлоатация и ремонт на газоразпределителната мрежа в обекти и съоръжения, свързани с използването на природен газ и продажба на природен газ“, и в това свое качество той несъмнено разполага с обучен персонален състав, финансов ресурс и професионален опит, което му гарантира възможността навреме да получава нужната информация за динамиката на пазара - поведението и ценовата политика на основните участници в този сегмент, движението на цените на доставяния продукт, въз основа на която да съставя краткосрочна и дългосрочна прогноза и планиране на своята търговска дейност, съобразявайки потреблението на своите клиенти. Посочил е, че в чл. 178а, ал. 2 от ЗЕ изрично е регламентирано правото му за нуждите на снабдяването да сключва сделки освен с обществения доставчик и с производители на газ от възобновяеми източници, с добивни предприятия и с търговци на природен газ. С оглед това е направил извод, че единствено на неговата преценка е предоставен избора дали да получи от обществения доставчик по - големи от договорените дневни количества, заплащайки уговорената неустойка, или да има готовност при възникването на недостиг да осигури нужните допълнителни количества, като ги закупи от някое от изброените по- горе лица. САС е приел, че е несъстоятелно и твърдението, че ответникът умишлено не е приемал предложенията на ищеца за увеличение на дневните количества газ за почти целия зимен сезон. Въззивният съд е посочил, че в чл. 8.2 от договора на клиента е признато правото да предлага изменение на месечните и дневните количества и съгласно чл. 8.2.2 той може да уведоми доставчика за количеството газ, което ще приеме в деня на доставката, като до 20:00 часа на предишния ден изпрати предложение за изменение на дневните количества, което предложение доставчикът може да приеме изцяло или отчасти, или да не приеме до 24:00 часа на същия ден, а съгласно чл. 8.4 информацията се разменя чрез електронна платформа на интернет адрес, до който доставчикът е осигурил на клиента достъп и парола, като при техническа неизправност на електронната платформа информацията се разменя по електронна поща или факс. САС е приел, че ищецът, за когото е доказателствената тежест да установи, че е отправил предложения за изменение на дневните количества, които не са били приети от доставчика, не е представил никакви доказателства в тази насока, поради което и твърдението му е недоказано. Предвид изложеното въззивният съд е направил извод, че сумите, които са предмет на исковата претенция, са били платени от ищеца по силата на валидна и обвързваща страните по договора клауза за компенсаторна неустойка, което обуславя неоснователността на иска с правно основание чл. 55, ал. 1, пр. 1 от ЗЗД за връщането им като платени при начална липса на основание. С оглед горното е отменил първоинстанционното решение и е отхвърлил исковете.

Настоящият съдебен състав намира, че не са налице предпоставки за допускане на въззивното решение до касационно обжалване по следните съображения:

ВКС намира, че не е налице вероятност обжалваното решение да е невалидно или недопустимо, поради което не е налице основание за допускане на касационно обжалване съгласно чл. 280, ал. 2 от ГПК. Допускането на касационно обжалване на основание чл. 280, ал. 1 ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за изхода на спора по конкретното дело и по отношение на който е налице някое от основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 - т. 3 ГПК. Съгласно даденото в т. 1 на Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2010 г. по тълк. дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС разрешение, правният въпрос от значение за изхода по конкретното дело е този, който е включен в предмета на спора и е обусловил правните изводи на съда по делото. Както се приема в цитираното ТР, касаторът е длъжен да изложи точна и ясна формулировка на значимия правен въпрос, като ВКС може само да го конкретизира и доуточни. Основанието за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК е налице когато в обжалваното решение, правен въпрос от значение за изхода на делото е решен в противоречие с Тълкувателно решение или трайната практика на ВКС по същия правен въпрос.

Първият поставен от касатора процесуалноправен въпрос относно задълженията на въззивния съд да обсъди всички доводи, възражения и оплаквания на страните, както и доказателствата по делото, е процесуалноправен и обуславящ всяко съдебно производство, поради което изпълнява общия критерий по чл. 280, ал.1 от ГПК, но не отговаря на допълнителното селективно основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК. Константна и непротиворечива е практиката на ВКС, обективирана в Тълкувателно решение № 1/2013 г. от 09.12.2013 г. по тълк. дело № 1/2013 г. на ВКС, ОСГТК и мн. др. решения, включително и цитирани от жалбоподателя, в които се приема, че въззивната инстанция в пределите на въззивната жалба и отговора на ответната страна, е длъжна да изложи собствени фактически и правни изводи по спора, като обсъди събраните доказателства и релевираните възражения и доводи на страните. Както се посочва в решение № 63/17.07.2015 г. по т. д. № 674/2014 г. на ВКС, ІІ т.о., решение № 263/24.06.2015 г. по т. д. № 3734/2013 г. на ВКС, ТК, І т. о., и др., непосредствена цел на въззивното производство е повторното разрешаване на материалноправния спор, като въззивният съд е длъжен да мотивира решението си съобразно разпоредбите на чл. 235, ал. 2 ГПК и чл. 236, ал. 2 ГПК, излагайки фактически и правни изводи по съществото на спора, и да се произнесе по защитните доводи и възражения на страните в пределите, очертани с въззивната жалба и отговора по чл. 263, ал. 1 ГПК. Настоящият съдебен състав намира, че въззивният съд не е действал в противоречие с горецитираната практика, а съответно на същата, като е изложил мотиви, обсъждайки доказателствата по делото и относимите към спора доводи на страните, поради което този въпрос не може да обуслови допускането на въззивното решение до касационно обжалване. Не могат да бъдат споделени доводите на касатора, че липсвало обсъждане на оплакванията му, тъй като въззивният съд подробно и аргументирано е изложил становището си както по събраните доказателства, така и относно валидността на договорната клауза. Несъстоятелни са оплакванията на касатора, че въззивният съд не бил обсъдил недобросъвестното според него поведение на съконтрахента му, изразяващо се в неприемане на предложенията за изменение на доставните количества, тъй като САС е приел, че съобразно разпределението на доказателствената тежест, ищецът не е установил надлежно, че е отправил предложения за идменение на дневните количества. Това са фактическите изводи на въззивния съд, а те не могат да бъдат проверявани в производството по селекция на касационните жалби, тъй като са свързани с правилността на решението. Решаващите изводи на въззивния съд за изхода на спора не биха се повлияли от по-подробно обсъждане на събрания доказателствен материал, с оглед на което не се установява поддържаното допълнително селективно основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК.

Вторият поставен въпрос относно това дали с допълнителната искова молба, в писмените бележки пред първоинстанционния съд, в отговора на въззивната жалба и в писмените бележки пред въззивната инстанция, ищецът е предявил надлежно допълнителен иск за недължимост на ДДС върху неустойката, начислен в противоречие на императивната норма на чл. 26, ал.2 ЗДДС, по който иск САС не се е произнесъл, също е процесуален и като такъв се явява обуславящ по смисъла на чл. 280, ал.1 от ГПК, но не отговаря на допълнителния селективен критерий по чл.280, ал.1, т.1 от ГПК. Съгласно константната съдебна практика на ВКС, с допълнителната си искова молба ищецът може да заяви изменение на първоначално предявения иск, но ако едновременно е заявил нов петитум и са въведени нови фактически твърдения, от които произтича спорното право, то с това е нарушил установената с чл. 214, ал.1, пр.2 ГПК забрана, предявявайки съвсем нов иск. Както се приема в решение № 51/30.04.2014г. по т.д. №1977/2013г., 2 т.о. на ВКС, решение №162/17.12.2014г. по т.д. №1742/2013г., 2 т.о. и мн.др., наведените в обстоятелствената част на молбата фактически твърдения и формулираният във връзка с тях петитум са определящи за вида и за правната квалификация на предявения иск, по който съдът трябва да се произнесе с решението си, за да разреши въведения от ищеца спор. Последваща промяна в предмета на спора по инициатива на ищеца е допустима при спазване на предвидените в чл. 214 ГПК правила за изменение на иска. Изменението, дори и с допълнителната искова молба по чл. 372 от ГПК, не може да засяга едновременно първоначално заявеното в исковата молба основание на иска и формулираното във връзка с него искане, тъй като води до промяна в предмета на първоначално въведения спор и допустимостта му е отречена с разпоредбата на чл. 214, ал.1, изр.2 ГПК. По аргумент за по-силното основание от чл.214, ал.1, изр.2 ГПК, промяната в предмета на спора не може да се постигне и чрез едновременно прибавяне на ново основание и ново искане към вече заявените с исковата молба, доколкото по този начин се постига ефекта на предявяване на нов иск след образуване на делото. Преценката на въззивния съд, който не е разгледал този допълнителен иск, заявен като недопустимо изменение не с исковата молба, а впоследствие, е свързано с изричния акт на първата инстанция, която е оставила без уважение искането за приемането му, и не е противно, а съответно на константната и непротиворечива практика на ВКС, поради което не е налице допълнителният селективен критерий по чл.280, ал.1, т.1 от ГПК, на който се позовава касаторът. Не е налице твърдяното от касатора противоречие с т. 15 на ТР 1/04.01.2001г., съгласно което запазването на висящността на главния иск, запазва възможността за произнасяне по евентуалния иск, щом искането е заявено в исковата молба, и е част от предмета на спора, тъй като именно това, че такъв иск не е предявен с исковата молба е мотивирало съдът да приеме, че се касае за недопустимо последващо субективно съединяване на искове, чрез заявяване с допълнителната искова молба на изцяло нов иск / и като обстоятелствена част, и като петитум/. Предвид горното този въпрос не е разрешен в противоречие, а съгласно практиката на ВКС и не може да обуслови допускане на касационно обжалване на въззивното решение.

С оглед гореизложените съображения съдът намира, че въззивното решение не следва да бъде допускано до касационно обжалване.

Воден от горното Върховният касационен съд, Второ Т.О.