Определение № 146 от 28.02.2019 г. на ВКС по гр. д. № 4160/2018 г.

Производството е по реда на чл. 288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на ответника „Енерго – Про Продажби“ АД срещу решение № 1371 от 20.07.2018г. по в. гр. дело № 1438/2018г. на Варненски окръжен съд, гражданско отделение, втори състав, с което е потвърдено решение № 1869 от 02.05.2018г. по гр. дело № 18908/2017г. на Варненски районен съд, с което е уважен предявеният от Д. В. Д. срещу касатора отрицателен установителен иск с правно основание чл. 124, ал. 1 ГПК, като е признато за установено, че ищцата Д. не дължи на ответника „Енерго – Про Продажби“ АД сумата 5 440.20 лв., представляваща корекция по договор за продажба на електроенергия за потребена, но неотчетена и неплатена електроенергия в обект, находящ се в [населено място], м-ст „А. м.“, [улица], клиентски № /нов /, абонатен №, за периода: 19. 07. 2016г. – 18. 07. 2017г., която е остойностена във фактура № /27.11.2017г.. Касаторът - ответник поддържа, че обжалваното въззивно решение е неправилно поради необоснованост, нарушение на материалния закон и допуснати съществени процесуални нарушения – основания за касационно обжалване по чл. 281, т. 3 ГПК. В изложението по чл. 284, ал. 1, т. 3 ГПК към касационната жалба релевира основания за допускане на касационно обжалване по смисъла на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК по следните правни въпроси: 1. „Налице ли е право на оператора на енергоразпределителната мрежа да извърши корекция на потребено количество електрическа енергия за минал период по реда на чл. 50 от ПИКЕЕ, когато в резултат на установената намеса в параметризацията на средството за търговско измерване, и в частност на тарифната му схема, е възникнало несъответствие между данните за параметрите на измервателната група и въведените в информационната база данни за нея, водещо до неотчитане на част от потребената от абоната електрическа енергия, а от там и до неправилното й остойностяване?“, по който поддържа противоречие с решение № 21/01.03.2017г. по гр.д. № 50417/2016 г. на ВКС, I г.о., и 2. „Съществува ли възможност за електроразпределителното дружество да извършва корекции в сметките на потребителите за минал период, след отмяната на чл. 47 от ПИКЕЕ с Решение № 1500/06.02.2017г. на ВАС по адм.дело № 2385 от 2016г.?“, по който сочи противоречие с решение № 76/10.07.2012г. по т.д. № 490/2011г. на ВКС, I т.о., ТК. Ответникът по касационната жалба /ищец в производството/ - Д. В. Д., депозира писмен отговор в законоустановения срок, в който поддържа становище за нейната неоснователност. Моли за присъждане на направените пред касационната инстанция разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 600 лв. Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение, приема по допустимостта на касационното обжалване следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 ГПК, от легитимирана страна и срещу подлежащ на касационно разглеждане съдебен акт, постановен по гражданскоправен спор /приложима е нормата на чл. 318, ал. 2 ТЗ/, с цена на иска над 5000 лева, с оглед на което е процесуално допустима. Предявеният отрицателен установителен иск с правно основание чл. 124, ал. 1 ГПК е за признаване за установено, че ищцата Д. Д. не дължи на „Енерго – Про Продажби“ АД сумата 5 444. 20 лв., представляваща начислена като корекция електрическа енергия за периода 19.07.2016г. – 18.07.2017г. в размер на 036047 кв.ч., отчетена при извършена с констативен протокол № 1103625 от 18.07.2017г. техническа проверка на електромера в регистър 1.8.3, който не е видим за отчитане на дисплея на средството за търговско измерване /СТИ/. Въззивният съд е кредитирал приетатата и неоспорена съдебно-техническа експертиза, според която процесният електромер, съобразно констативен протокол от метрологична експертиза № 2072/03.10.2017г. на Български институт по метрология, е технически изправен, няма промяна в схемата му на свързване, но са налице данни за неправомерно вмешателство в софтуера на СТИ, вследствие на което, част от действително потребената енергия в размер на 036047 кв.ч., не е отчетена в регистрите за дневно и нощно потребление (1.8.1 и 1.8.2), а в скрит регистър 1.8.3. Последният регистър е неприложим за битови потребители, каквато е ищцата, според решаващия съд, преценил че може сам да направи този извод и че разполага със специални знания за това, макар той да не произтича от приетите по делото доказателства. Варненски окръжен съд е счел, че ответникът, носещ тежестта на доказване, не е установил: способът, чрез който количеството електроенергия е отчетено в регистър 1.8.3 на електромера; че то е реално доставено, съответно потребено от абоната, и какви са причините, поради които, при данни за битов абонат и без заявление от него, електромерът му е отчитал показания за върхова енергия по третата тарифа /регистър 1.8.3/, приложима само за стопански потребители. След направен анализ на действащата към процесния период /19.07.2016 г. – 18.07.2017 г./ нормативна уредба и съобразяване на настъпилите промени в Правила за измерване на количеството електрическа енергия /ПИКЕЕ/ вследствие на отменителните решения на ВАС, постановени по адм.дела с № 2385/2016 г., в сила от 14.02.1017г. и № 3879/2017г., в сила от 23.11.2018г., е заключил, че липсва приложим материален закон за установяване на случаи на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена ел. енергия, а липсващата нормативна уредба не може да бъде замествана по аналогия с правни норми от други източници на правото. При тези решаващи съображения е намерил, че правото на ответника да начисли исковата сума следва да бъде отречено изцяло. Въззивният съд е изложил и допълнителни мотиви за основателността на предявения отрицателен установителен иск. В случай, че се възприеме, че е отменен само чл. 47 ПИКЕЕ към датата на проверката на СТИ - 24.07.2017г., уреждащ реда, по който се извършват проверки на измервателните устройства, материалноправните норми на чл. 48 - чл. 51 ПИКЕЕ са били в сила, с оглед на което енергоснабдителното дружество е притежавало законово основание едностранно да коригира сметките на абоната за минало време. В горепосочената хипотеза решаващият съд е приел, че ищцата не дължи коригираните суми за потребена, но неотчетена електроенергия, поради недоказана законосъобразност на самата корекционна процедура, съгласно изискванията на ПИКЕЕ. Счел е, че по процесното правоотношение не са осъществени нито предпоставките за корекция на консумираната за минало време енергия по чл. 48 и чл. 49 ПИКЕЕ /констатирано по правилата на ДКЕВР неизмерване и/или неточно измерване на електрическа енергия в резултат на осъществено от потребителя неправомерно въздействие върху СТИ и неправомерно присъединяване към разпределителната система/, нито тези по чл. 50 ПИКЕЕ /установено несъответствие между данните за параметрите на СТИ при ищцата и тези, въведени при ответника/, при което предявеният отрицателен установителен иск се явява основателен. Поставените от касатора правни въпроси могат да бъдат обобщени съгласно правомощията на касационната инстанция по т. 1 ТР № 1 от 19.02.2010г. по тълк. дело № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС и преформулирани в следния правен въпрос: Съществува ли възможност за електроразпределителното дружество да извършва корекции в сметките на потребителите за минал период, след отмяната на чл. 47 от ПИКЕЕ с решение № 1500/06.02.2017г. на ВАС по адм.дело № 2385 от 2016г., ако поради софтуерно въздействие върху СТИ не е отчетена част от действително потребената електрическа енергия?. Горепосоченият правен въпрос е от значение за крайния изход на конкретното дело като включен в неговия предмет и е обусловил решаващите правни изводи на въззивния съд за уважаване на предявения иск, свеждащи се до приемане за невъзникнало процесното субективно право на ответника поради отсъствие на приложим материален закон за установяване на случаи на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена ел. енергия и евентуално поради неприложимост на нормите на чл. 48 - чл. 51 ПИКЕЕ /отм. понастоящем/ към установеното процесно софтуерно въздействие върху СТИ. Осъществено е общото основание за допускане на касационно обжалване по смисъла на чл. 280, ал. 1 ГПК. Релевираното от касатора допълнително основание за допускане на касационния контрол е разрешаването на правния въпрос от въззивния съд в противоречие с дадените разрешения в решение № 21/01.03.2017г. по гр.д. № 50417/2016 г. на ВКС, I г.о. и решение № 76/10.07.2012г. по т.д. № 490/2011г. на ВКС, I т.о.. Решение № 76/10.07.2012г. по т.д. № 490/2011г. на ВКС, I т.о. е неотносимо към поставения правен въпрос и въобще към процесното материално правоотношение. В решение № 21/01.03.2017г. по гр.д. № 50417/2016 г. на ВКС, I г.о. се съдържа разрешение, според което и преди измененията в чл. 83, ал. 1, т. 6 и чл. 98а, ал. 2, т. 6 ЗЕ /обн. ДВ бр. 54/2012г./ и преди приемането на ПИКЕЕ от 2013г., е допустимо операторът на съответната мрежа да преизчислява сметките за потребена ел. енергия за минал период, когато действително доставената енергия погрешно е отчетена и заплатена в по-малък размер поради грешно въведени данни за техническите параметри на СТИ. Въззивният съд е дал разрешение в противоречие с горепосоченото, обективирано в решение № 21/01.03.2017г. по гр.д. № 50417/2016 г. на ВКС, I г.о., поради което релевираното допълнително основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК е осъществено. Следователно по горепосочения правен въпрос са осъществени основанията на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК /общо и допълнително/ за допускане на касационно обжалване на атакуваното въззивно решение. Водим от горното, Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение,