Определение № 208 от 21.04.2021 г. на ВКС по т. д. № 1681/2020 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на „УП България 19“ ЕООД със седалище в [населено място] срещу решение № 43 от 07.02.2020 г., постановено по в. т. д. № 693/2019 г. на Апелативен съд - В.. С посоченото решение е потвърдено решение № 514 от 11.06.2019 г. по т. д. № 1899/2018 г. на Окръжен съд - Варна, с което са отхвърлени предявените от „УП България 19“ ЕООД против „Енерго-Про Продажби“ АД искове за заплащане на сумите 127 810.87 лв. с ДДС и 56 284.82 лв. с ДДС - дължима цена за доставена, но неплатена електрическа енергия за м. ноември 2015 г. и м. декември 2015 г., произведена от възобновяем източник вятърна централа ВяЕЦ „Камен бряг Север - 4“ с обща инсталационна мощност 3 000 kW, състояща се от един генератор тип VESTAS V90, находяща се в поземлен имот с кадастрален номер 35746.21.109 в землището на [населено място] бряг, общ. К., обл. Д., на основание договор за изкупуване на електрическа енергия № 98 от 26.08.2009 г., и на сумите 36 786.53 лв. и 16 262.45 лв. - обезщетение за забава върху неплатената цена от 127 810.87 лв. и 56 284.82 лв. за периода от 29.01.2016 г., съответно от 25.01.2016 г., до предявяване на исковете на 29.11.2018 г., и на основание чл.78, ал.3 ГПК са присъдени разноски на „Енерго-Про Продажби“ АД. Решенията са постановени при участие на „Национална електрическа компания“ ЕАД в качеството на подпомагаща страна на страната на ответника „Енего-Про Продажби“ АД. В касационната жалба се излагат доводи за недопустимост на обжалваното решение поради постановяването му при наличие на предпоставките по чл.229, ал.1, т.4 ГПК за спиране на делото до приключване на друг преюдициален правен спор и за неправилност на решението поради необоснованост и нарушение на материалния закон - чл.31, ал.5 ЗЕВИ вр. с пар.17 ПЗР на ЗИДЗЕВИ. С жалбата е представено изложение по чл.284, ал.3, т.1 ГПК, в което приложното поле на касационното обжалване е обосновано с основанията по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК. В срока по чл.287, ал.1 ГПК е подаден отговор от ответника по касация „Енерго-Про Продажби“ АД със седалище в [населено място], който изразява становище за недопускане на обжалваното решение до касационен контрол и за неоснователност на касационната жалба и претендира разноски. Подаден е отговор и от подпомагащата страна „Национална електрическа компания“ ЕАД със седалище в [населено място], в който е изразено становище за недопускане на обжалваното решение до касационен контрол и за неоснователност на касационната жалба. Върховен касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, след преценка на данните и на доводите по делото, приема следното: Касационната жалба е допустима - подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 ГПК срещу решение на въззивен съд, което подлежи на касационно обжалване при предпоставките на чл.280, ал.1 и ал.2 ГПК. За да потвърди решението на Окръжен съд - Варна, с което са отхвърлени предявените от „УП България 19“ ЕООД против „Енерго-Про Продажби“ АД обективно съединени искове с правна квалификация чл.79, ал.1 ЗЗД вр. чл.31, ал.1 ЗЕВИ и чл.86, ал.1 ЗЗД, Апелативен съд - В. е приел, че ответникът е изпълнил точно и в пълен обем произтичащите от договор № 98/26.08.2009 г. задължения към ищеца за заплащане на цената на закупена през м. ноември и м. декември 2015 г. електрическа енергия, произведена от възобновяем източник, поради което не дължи претендираните с главните и с акцесорните искове парични суми в размер на 127 810.87 лв. и 56 284.82 лв., съответно 36 786.53 лв. и 16 262.45 лв. Въззивният съд е констатирал, че страните не спорят относно следната фактическа обстановка по спора, установена и възприета от първоинстанционния съд: Ищецът „УП България 19“ ЕООД е производител на електрическа енергия от възобновяем източник чрез енергиен обект ВяЕЦ „Камен бряг Север - 4“ (с обща инсталационна мощност 3 000 kW, състояща се от един генератор тип VESTAS V90, находяща се в поземлен имот с кадастрален номер 35746.21.109 в землището на [населено място] бряг, общ. К., обл. Д.), присъединен към електроразпределителната мрежа на основание договор от 14.11.2008 г. В посоченото качество ищецът е сключил с ответника „Енерто-Про Продажби“ АД - краен снабдител на електрическа енергия и титуляр на лицензия за дейността крайно снабдяване с електрическа енергия, договор № 98/26.08.2009 г. за изкупуване на електрическа енергия по нормативно регулирана цена, определена от ДКЕВР с административен акт. Към момента на сключване на договора цената е определена с Решение № Ц-4/30.03.2009 г. на ДКЕВР. Приложимата към договора преференциална цена за исковия период е определена с решение № Ц-10/30.03.2011 г. на ДКЕВР и съгласно чл.31, ал.5 ЗЕВИ тя е дължима до достигане размера на нетното специфично производство на електрическа енергия, определено в решение № СП-1/31.07.2015 г. на КЕВР. В чл.18, ал.3 на договора е посочена цената, по която ще се продава ел. енергия съгл. Решение № Ц-10/30.03.2009 г. на ДКЕВР - 189 лв./MWh, като в ал.4 е посочено, че при достигане на 2 250 пълни ефективни годишни часове за следващите часове цената ще е 172 лв.MWh; В чл.18, ал.2 е предвидено в случай, че с решение на компетентния орган преференциалната цена за изкупуване бъде променена, тя да се прилага между страните от датата на влизане в сила на решението, без необходимост от подписване на допълнително споразумение. От правна страна въззивният съд е преценил, че спорът между страните е концентриран върху това как следва да се определени цената на ел. енергия, произведена от възобновяем енергиен източник ВяЕЦ, работеща до и над 2 250 часа в рамките на едногодишен период при нетно специфично производство над 2 000 kWh до 2 300 kWh - като преференциална по т.8 и/или т.9 от Решение № Ц-10/30.03.2001 г. и т.1.7 или т.1.8 от Решение № СП-1/31.07.2015 г. на КЕВР или по цена за излишък на балансиращия пазар, на основание чл.31, ал.5, т.2 ЗЕВИ, респ. дали една централа, след изменението на разпоредбата на чл.31, ал.5 ЗЕВИ и приемане на Решение № СП-1/31.03.2015 г. на КЕВР може да попадне последователно в две ценови категории, определени в т.1.7 и т.1.8 от решението. За да отговори на посочените въпроси, въззивният съд е анализирал действащата правна уредба в областта на пазарните отношения по повод производството и изкупуването на електрическа енергия и е съобразил, че с преходните разпоредби на ЗЕВИ (обн. ДВ бр.35/2011 г., в сила от 03.05.2011 г.) е запазено действието на дългосрочните договори за изкупуване на електрическа енергия от възобновяеми източници по преференциална цена за изкупуване, действаща към датата на влизане на закона сила (в т. ч. и договорът между страните, цената по който е определена с решение № Ц-10/30.03.2011 г. и е възпроизведена в договорната клауза на чл.18). Въззивният съд е счел, че към правоотношението между страните е приложима разпоредбата на чл.31, ал.5 ЗЕВИ, с която е въведена промяна на пазара на произведената от възобновяем източник ел. енергия чрез ограничаване преференциално изкупуваното производство по цени и по обем (т. нар. нетно специфично производство), до който крайният снабдител е задължен да изкупи енергията по преференциални цени, а остатъкът от производството подлежи на изкупуване по цена за излишък на балансиращия пазар. Във връзка с приложението на чл.31, ал.5 ЗЕВИ съдът е взел предвид и Решение № СП-1/31.07.2015 г. на КЕВР, с което е запазено разграничението според годишни часове работа на ВяЕЦ и е са посочени различни обеми на нетно специфично производство за централи, работещи до и над 2 250 часове годишно. По делото не е имало спор, че цитираното решение на регулаторния орган е отменено с решение по адм. д. № 8522/2015 г. на Административен съд - София град, оставено в сила с решение по адм. д. № 5284/2018 г. на ВАС, в частта по т.1.7, с която е определено нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в Решение № Ц-10/30.03.2011 г. на КЕВР, в размер на 2 000 kWh, при определена цена 188.29 лв./MWh без ДДС за ВяЕЦ, работещи до 2 250 часа. От § 17 ПЗР на ЗЕВИ въззивният съд е направил извод, че отмяната с влязъл в сила съдебен акт на посоченото решение е породила необходимост регулаторният орган да изпълни законовите си задължения и да определи нетното специфично производство на ел. енергия за преференциалните цени по Решение № Ц-10/30.03.2011 г. на КЕВР, респ. че това задължение е изпълнено с приетото от КЕВР Решение № СП-5/28.03.2019 г., с което считано от 31.07.2015 г. е установено нетното специфично производство на ел. енергия в размер на 2000 KWh, въз основа на което е определена преференциалната цена за ВяЕЦ, работещи до 2 250 часа, по т.8 от Решение № Ц-10/30.03.2011 г. Въпреки, че решението не е влязло в сила, съдът е приел, че то е породило правно действие в хода на първоинстанционното производство съгл. чл.13, ал.9 ЗЕ и следва да бъде взето предвид при разрешаване на спора според правилото на чл.235, ал.3 ГПК. В резултат на анализа на приложимата правна уредба и като е изходил от клаузите на договора от 26.08.2009 г., в които страните са уговорили механизъм за определяне на дължимата от ответника цена за изкупуване на ел. енергия и са постигнали съгласие за приложимост в отношенията им на т.8 от Решение № Ц-10/30.03.2011 г. на КЕВР, въззивният съд е счел, че нетното специфично производство за притежаваната от ищеца ВяЕЦ като ценообразуващ елемент е 2 000 kWh. Поради това и с оглед установения по делото факт, че ответникът е заплатил на ищеца фактурираната по преференциални цени, приложими за ВяЕЦ, работещи до 2 250 часа годишно, само произведеното количество ел. енергия, равняваща се на нетно специфично производство до 2 000 kWh, и е изкупил останалото произведено количество енергия за м. ноември и м. декември 2015 г. по цени за излишък на балансиращия пазар, съдът е формирал извод, че с извършеното плащане ответникът е изпълнил точно задълженията си по договора и не дължи горницата над платената до претенедираната от ищеца цена за изкупени количества от 2 000 kWh до 2 300 kWh. Въззивният съд е преценил като неоснователно оплакването във въззивната жалба на дружеството - ищец за недопустимост на първоинстанционното решение поради постановяването му при наличие на процесуална пречка по чл.229, ал.1, т.4 ГПК за разглеждане на предявените искове, свързана с висящо съдебно производство по обжалване на Решение № СП-5/28.03.2019 г. на КЕВР. При обсъждане на оплакването съдът е акцентирал върху разпоредбата на § 17 ПЗР на ЗИДЗЕ, в която е предвидено в срок до 31.07.2015 г. КЕВР да приеме решение за установяване нетното специфично производство на ел. енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в приетите до влизане на закона в сила решения на комисията. С аргумент, че решение № СП-5/28.03.2019 г. е прието след отмяна по съдебен ред на приетото в изпълнение на § 17 ПЗР на ЗИДЗЕ предходно решение № СП-1/31.07.2015 г., въз основа на което са определени преференциалните цени в Решение № Ц-10/30.03.2011 г. на ДКЕВР, въззивният съд е изразил виждане, че евентуалната отмяна на решението от съда няма да има значение за разрешаване на спорните по делото въпроси дали по отношение на една и съща ВяЕЦ, в рамките на една календарна година, са приложими и двете тарифи или само едната тарифа, при достигане размера на която разликата се заплаща по цени за излишък на балансиращия пазар. Отричането на преюдициалното значение на висящото производство по обжалване на цитираното решение, относимо към определянето на преференциалните цени за изкупуване на електрическа енергия от възобновяеми източници, е мотивирано и с възприетото в практиката на ВКС обратно действие на отмяната на решенията на КЕВР с характеристика на индивидуален административен акт, както и с изведеното от определение № 442/30.07.2015 г. по ч. т. д. № 1386/2015 г. на ВКС, ІІ т. о., разрешение, че тъй като обжалваното пред административния съд решене на КЕВР е предварително изпълняемо по силата на чл.13, ал.9 ЗЕ, неговото обжалване не спира изпълнението му. По допускане на касационното обжалване: В изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът е посочил като значими за изхода на делото следните въпроси, за които поддържа, че са разрешени от въззивния съд в противоречие с практиката на ВКС (въпрос № 1) и са от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото (въпроси от № 2 до № 6): „ 1. Преюдициален ли е по смисъла на чл.229, ал.1, т.4 ГПК спорът за законосъобразността на декларативен индивидуален административен акт /ИАА/, който няма отношение към възникването или погасяването на облигационната връзка между страните в гражданския процес, но уточнява факти и обстоятелства на стабилен ИАА, който е елемент от фактическия състав на същата облигационна връзка; 2. При наличие на предпоставките, предвидени в чл. 17, ал. 2 от ГПК, както и когато административният акт е свързан с реализирането на спорните по делото субективни облигационни права, възниква ли за съда задължение служебно да осъществи косвен контрол за законосъобразността на акта; 3. Необходимо ли е съдът да бъде изрично сезиран с иск по чл. 17, ал. 2 от ГПК за да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността на административния акт, който е част от смесения фактически състав, опосредяващ спорните облигационни права в гражданския процес, или това е служебно (ех lege) правомощие на съда; 4. Зависи ли от определени граници във времето предявяването на иска по чл. 17, ал. 2 от ГПК и възможно ли е да бъде изрично предявен за пръв път чрез въззивната жалба срещу първоинстанционно решение; 5. Допустимо ли съдът да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразност върху индивидуален административен акт, който е елемент от фактическия състав на облигационна връзка между страните в гражданския процес, но по изричната сила на закон подлежи на предварително изпълнение и дали законово придадената изпълнителна сила на индивидуален административен акт дерогира правомощието на съда да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността му; 6. Допустимо ли е предварително изпълнение на ИАА да дерогира правото на защита на заинтересована страна пряко засегната от такъв ИАА, посредством възможността гражданския съд да се произнесе по същество без да се съобрази с липсата на стабилност на ИАА, висящността в следствие неговото обжалване и директната връзка между ИАА и облигационно-правния спор“. Първият въпрос е свързан с поддържаното в касационната жалба оплакване за недопустимост на обжалваното решение поради постановяването му при наличие на предпоставките по чл.229, ал.1, т.4 ГПК за спиране на делото с оглед висящото пред административен съд производство по обжалване на приложим към спорното правоотношение ндивидуален административен акт - Решение № СП-5/28.03.2019 г. на КЕВР. Поставеният въпрос е от значение за произнасянето по допустимостта на обжалваното решение предвид възприетото в Тълкувателно решение № 1/09.07.2019 г. по тълк. д. № 1/2017 г. на ОСГТК на ВКС разрешение, че въззивно решение, постановено при наличие на основание за спиране по чл.229, ал.1, т.4 ГПК - висящ преюдициален спор от значение за правилното решаване на обусловения спор, е недопустимо и подлежи на обезсилване. За да отговори на въпроса, касационната инстанция следва да извърши проверка на допустимостта на решението по реда на чл.290 ГПК, включително с оглед служебно известната на съдебния състав практика по приложението на чл.229, ал.1, т.4 ГПК в хипотезата на обжалване на решение на КЕВР за начина на определяне на цените, по които се изкупува произведена от възобновяеми източници електрическа енергия - определение по ч. т. д. № 2303/2020 г. на ВКС, ІІ т. о., определение по ч. т. д. № 2479/2020 г. на ВКС, ІІ т. о., и др. Поради изложеното въззивното решение следва да се допусне до касационно обжалване на основанието по чл.280, ал.2, пр.2 ГПК, без да се обсъжда въведеното по отношение на първия въпрос селективно основание по чл.280, ал.1, т.1 ГПК. Предвид наличието на основанието по чл.280, ал.2, пр.2 ГПК, касационната инстанция не следва да се произнася по искането на касатора за допускане на въззивното решение до касационен контрол на основанията по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК. Мотивиран от горното, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение,