Определение № 705 от 23.10.2020 г. на ВКС по гр. д. № 1835/2020 г.

Производството е по чл. 288 ГПК. Образувано е по касационна жалба с вх. № 1662/25.02.2020 г. на „В и К“ АД, представлявано от изпълнителния директор Д. С., чрез адвокат В. Н., срещу въззивно решение № 8/16.01.2020 г., постановено по възз. гр. д. № 473/2019 г. по описа на Окръжен съд – Ловеч, в частта, с която след частична отмяна на решение № 89/15.05.2019 г., постановено по гр. д. № 887/2019 г. по описа на Районен съд – Тетевен, въззивният съд е осъдил „В и К“ АД, на основание чл. 49, вр. чл. 52 ЗЗД, да заплати на Н. И. Н. и И. И. Н. / конституирани на основание чл. 227 ГПК като наследници на първоначалния ищец И. Н. В. / сумата от 5 000 лева, представляваща обезщетение за претърпени неимуществени вреди поради неправилното експлоатиране и стопанисване на изграден в имота канал, ведно със законната лихва от подаване на исковата молба /16.10.2017 г./ до окончателното изплащане на сумата. Въззивното решение в частта, с която е потвърдено първоинстанционното решение в частите, с които са отхвърлени предявените от И. Н. В. против „В и К“ АД искове, както следва: 1./ иск с правно основание чл. 59, ал. 1 ЗЗД, вр. чл. 193, ал. 8 и чл. 210, ал. 3 ЗУТ, за заплащане на сумата в размер на 7 000 лева, представляваща обезщетение за преминаване през имота му на отводнителен канал, построен без негово съгласие и без да има учредено право на преминаване през имота му, както и предявеният в условията на евентуалност иск с правно основание чл. 109 ЗС за премахване на незаконно изграден в имота на ищеца отводнителен канал, построен без негова съгласие и без да има учредено право на преминаване през имота на ищеца; 2./ иск с правно основание чл. 49 ЗЗД за заплащане на обезщетение за претърпени имуществени вреди в размер на 2 273 лева, изразяващи се в пропуснати ползи от невъзможността да използва построения в близост до отводнителен канал в имота геран по предназначение и на земята в близост до канала;3/ иск с правно основание чл. 49 ЗЗД за заплащане на обезщетение за претърпени неимуществени вреди за разликата над 5000лв. до пълния претендиран размер 7000 лева, изразяващи се в зловонни миризми, излизащи от канала, не е обжалвано и е влязло в сила. В касационната жалба се релевират доводи за неправилност на решението в обжалваната част поради допуснати нарушения на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 281, т. 3 ГПК. В приложеното изложение на основанията за допускане на касационното обжалване касаторът поддържа наличието на основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 ГПК по следните въпроси: 1./ „Следва ли да носи отговорност по чл. 49 ЗЗД ВиК оператор, ако не е възлагал на никого извършването на каквито и да е дейности по процесния канал, каналът не е предаден за стопанисване на дружеството и е наличен договор със собственика на съоръжението [община], съгласно който до узаконяването на канала, [община] носи отговорност пред трети лица за вреди от канализационната мрежа?“; 2./ „ Ангажирането на отговорността по чл. 49 ЗЗД за чужди действия, предполага ли допълнително установяване и на възлагане на работата да е в тежест на ищеца“ – сочи се противоречие с решение № 199 от 28.12.2017 г. по гр. д. № 5549/2016 г. на ВКС, III г. о.; 3./ „Как се определя размер на неимуществените вреди, причинени от канал за отходни води, по иск по чл. 49, вр. чл. 52 ЗЗД, когато не са представени доказателства за наличието им? Трябва ли в този случай в мотивите на решението да се посочват конкретни обстоятелства, както и значението им за присъдения размер?“; 3./ „Следва ли въззивният съд да отговори на възражението, че претенциите на ищеца са погасени по давност, ако това възражение не е разгледано от първоинстанционния съд и фигурира изрично в отговора на исковата молба?“. Поддържа се наличие и на основанието по чл. 280, ал. 2, предл. трето – очевидна неправилност на обжалваното решение. Ответниците по касационната жалба – Н. И. Н. и И. И. Н., в срока по чл. 287, ал. 1 ГПК, в писмен отговор, подаден чрез адвокат Д. М., изразяват становище за недопустимост на подадената жалба, евентуално – за липса на предпоставки за допускане на касационното обжалване и неоснователност на касационната жалба. Претендират разноски за касационното обжалване. Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение, намира, че касационната жалба е подадена от надлежно конституирана страна с интерес от предприетото процесуално действие срещу подлежащ на обжалване акт на въззивен съд, поради което се явява допустима. Същата е редовна като подадена в срока по чл. 283 ГПК. За да се произнесе по допустимостта на касационното обжалване, настоящият състав съобрази следното: Предявен е иск по чл. 49, вр. с чл. 45 ЗЗД за заплащане на обезщетение за претърпени неимуществени вреди вследствие неправилното експлоатиране и стопанисване на изграден в имота на ищците канал, ведно със законната лихва от подаване на исковата молба /16.10.2017 г./ до окончателното изплащане на сумата. За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е приел за установено по делото, че първоначалният ищец И. Н. В. е собственик на поземлен имот 860 в кв. 102 по КККР на [населено място], с площ 4 340 кв. м., идентичен с имот 155 в кв. 78 по стария регулационен план на [населено място]. Безспорно по делото е, че в собствения на ищеца имот е изграден канал за отпадни води, като същият е построен около 1985 г. от „БКС” – Я.. По делото е представен договор за стопанисване, поддържане и експлоатация на В и К системите и съоръженията и предоставяне на В и К услуги от 28.04.2016 г. / наричан по-долу за краткост Договора /. Съгласно чл. 1 от Договора асоциацията В и К възлага, а операторът „В и К“ АД – [населено място] приема да предоставя услугите „..доставяне на вода за потребители; отвеждане на отпадъчни и дъждовни води; пречистване на отпадъчни води; присъединяване на потребители към водоснабдителните и канализационните системи…”; операторът приема също и ангажимента „..да стопанисва, поддържа и експлоатира публичните активи…”. Приложено е и споразумение от 25.07.2016 г., сключено между [община] и „В и К“ АД – Л., със следния предмет: определяне на датата на фактическия въвод във владение на обекта /строеж на „Пречиствателна станция за отпадни води [населено място], находящ се в УПИ 1-065 1св. 116, м. "Цигански бряг" в землището на [населено място] и довеждащ колектор". В споразумението е предвидено, че общината, като собственик на обекта, се задължава да го предаде за стопанисване при условията на Договора за стопанисване, поддържане и експлоатация на В и К системите и съоръженията и предоставяне на В и К услуги между „В и К“ АД – [населено място] и А., от 28.04.2016 г. В чл. 9 от същото е посочено, че ако при съставяне на приемо-предавателния протокол за обекта бъдат идентифицирани канализационни мрежи, които не са част от обекта и представляват активи с неизяснен статут, по смисъла на чл. 1. 1 от Договора, собственикът се задължава в 5 - годишен срок да извърши проверка и проведе процедура по узаконяването им и/или удостовери търпимостта им. В чл. 11 е уговорено, че отговорността пред трети лица за ползването на канализационните мрежи по т. 9, докато бъдат узаконени или докато бъде удостоверена търпимостта им или докато бъдат заменени, се поема от собственика. От приетата по делото съдебно – техническа експертиза се установява, че след извършена проверка в Техническа служба – [община], не се налице документи за учредяване на сурвитут за преминаване на процесния канал през имота на ищците. Вещите лица са констатирали, че каналът отвежда смесени отпадни води от отводняваната прилежаща територия, в два от участъците на преминаване през имота каналът е открит, като от тези участъци се установява, че бетонните пръстени не са свързани и помежду им има фуга около 2-3 см., от която се вижда и чува преминаваща вода; на около 4 м. от канала има кладенец, който е неизползваем. Заключението на вещите лица е, че каналът не отговаря на техническите изисквания за проектиране, изпълнение и експлоатация на такъв вид съоръжения, като през годините не е ремонтиран. Изслушана е и повторна съдебно – техническа експертиза, в която е прието, че процесният канал няма запазена цялост и функционалност, не осигурява и не поддържа водонепропускливост, не осигурява предотвратяване разпространението на миризми в границите на имота, не е спазено изискването на чл. 5 от Наредба № РД-02-20-8 от 7.05.2013 г. за проектиране, изграждане и експлоатация на канализационни системи по отношение материалите за изграждане на такова съоръжение. Посочено е, че техническото състояние на съоръжението води до неудобства за собственика, които се свеждат до постоянно пропускане на отпадни битово-фекални води през междините на тръбите и пропиване в почвата, разпространяване през разкритите участъци на миризми, съпътстващи отпадни битово-фекалните води, липса на растителност върху оголените участъци на канала и тези с изнесена почвена маса, създава предпоставки за контузии и травми на хора и животни в участъците с водна ерозия на почвата,както и местата с разкритите тръбни междини. След анализ на събраните доказателства, въззивният съд е приел, че макар [община] да е собственик на водностопанските системи и съоръжения на територията на общината, съгласно представения договор за стопанисване, поддържане и експлоатация на В и К системите и съоръженията и предоставяне на В и К услуги между „В и К“ АД – [населено място] и А. от 28.04.2016 г. непосредственото им стопанисване, експлоатация и отговорност за поддръжката е възложено на оператора, с който е сключен нарочен договор по реда на чл. 198п ЗВодите, който в процесния случай е ответното дружество по делото. С оглед спецификата на предмета му на дейност, стопанисването, експлоатацията, поддръжката на водностопанските системи и съоръжения на територията на общината е изцяло в негова оперативна самостоятелност. Прието е, че макар да са налице отношения по възлагане между общината и оператора, непосредствената отговорност за тази дейност се носи от субекта, на когото е възложена и под чийто контрол се извършва работата, т. е. от ответника. Предвид изложеното предявеният иск за заплащане на неимуществени вреди е намерен за основателен. При преценка размера на дължимото обезщетение съдът е съобразил, че ищецът живее в процесния имот и негативните усещания са съпътствали непрекъснато ежедневието му, отчетено е, че каналът преминава и заема цялата южна част на имота, констатирано е, че опасното състояние на същия създава редица неудобства на собственика на имота, които датират с дълга давност, липсват данни за предприети действия по поправянето му. Прието е, че отговорността на ответното дружество може да се търси само за периода след сключване на Договора за стопанисване от 28.04.2016 г., с който е извършено предаването на съоръжението за стопанисване на оператора. Въззивният съд е намерил за справедлив размер на обезщетението за неимуществени вреди сумата от 5000 лева. При тези мотиви на въззивния съд не са налице сочените от касатора основания за допускане на касационно обжалване. Съображенията за това са следните: Касационното обжалване на въззивните решения се осъществява при условията по чл. 280, ал. 1 от ГПК - доколкото касаторът е повдигнал правен въпрос, с предвиденото в процесуалния закон значение. Това означава, че следва да се формулира материалноправен или процесуалноправен въпрос, включен в предмета на спора и обусловил правната воля на съда, обективирана в атакувания акт. Този въпрос следва да е от значение за формиране на решаващата воля на съда и по него въззивният съд да се е произнесъл в противоречие със: задължителната практиката на ВКС и ВС в тълкувателни решения и постановления; с практиката на ВКС; с акт на Конституционния съд на Република България или на Съда на Европейския съюз, или разглеждането на конкретния правен спор ще допринесе за развитието на правото или точното приложение на закона. Обосноваването на интереса от обжалване в рамките на определеното приложно поле по чл. 280, ал. 1 ГПК не може да се припокрива с основанията за обжалване, установени в чл. 281 ГПК. Тяхното разграничаване следва да личи ясно. Първият, поставен от касатора, въпрос не съставлява общо основание за достъп до касация. Въпросът е привързан към собственото разбиране на страната за установените в процеса факти, които съдът не е приел да следват от събраните в процеса доказателства. В решаващите си мотиви съдът е приел за безспорно установено, че ответното дружеството има качеството на възложител на работата по смисъла на чл.49 ЗЗД, тъй като макар [община], като собственик на мрежите и съоръженията на техническата инфраструктура на водоснабдителната и канализационна системи, да носи редица отговорности по функционирането на тези системи, поддържането и правилната експлоатация на канализационните мрежи и съоръжения за пречистване на битови отпадни води, то дейността по непосредственото стопанисване, поддържане и експлоатация на В и К системите, е предоставено на друго самостоятелно с оглед правно-организационната си схема, юридическо лице- В и К оператор. Отношенията с Оператора (търговец, държавно или общинско юридическо лице - чл.198о, ал.5 ЗВ) се регламентират с договор, сключен с кмета или с председателя на В и К асоциация. С този договор се извършва възлагането на дейностите - чл.198п, по реда на ЗВ или на ЗКонцесиите. В договора се определят най-малко следните параметри- чл.198п,ал.5 – 1/обхват на дейностите и отговорностите на В и К оператора по предоставяне на В и К услуги; 2/задълженията на оператора по експлоатация, поддръжка и реконструкция на В и К системите и съоръжения..”. Обосновал е извод, че в случая такъв договор е Договорът за стопанисване, поддържане и експлоатация на В и К системите и съоръженията и предоставяне на водоснабдителни и канализационни услуги от 28.04.2016г., сключен между Асоциация В и К и „В и К”АД - Л. (като член на Асоциацията е и съответната община). Приел е, че в договора страните са установили подробно отговорностите по предоставяне на услугите в Обособената територия (територията,обслужвана от „В и К ”-Л.), съгл. чл.2.1,б.а- стопанисването, поддръжката и експлоатирането на публичните активи (несъмнено такива са и водостопанските системи и съоръженията на територията на общината,съгл.чл.19,ал.1,т.4 от ЗВодите). В чл.4.1 е регламентирано, че Операторът има изключителното право да стопанисва, поддържа и експлоатира всички съществуващи и бъдещи публични активи, която дейност извършва с дължимата грижа-чл.4.2. Страните са приели,че публичните активи се намират на Обособената територия. Съгласно чл.4.8 Операторът е длъжен да стопанисва, поддържа и експлоатира всички активи с неизяснен статус,които се намират в обособената територия и фактически се експлоатират към момента на сключване на договора. Дефиницията на „активи с неизяснен статус” е в чл.1, а именно- изградените преди 31.03.2001г. и с липсващи строителни книжа. Несъгласието на касатора с тези фактически изводи е по естеството си оплакване за неправилност и необоснованост на решението – касационни основания, които подлежат на преценка само в случай, че обжалването бъде допуснато, но не и във фазата по селекция. Същевременно въпросът е и фактически, а не правен. Въпроси, които са свързани с фактите, подлежащи на доказване в процеса, дори и релевантни за спорното право са фактически въпроси и като такива не могат да обосноват извод за наличие на общо основание по смисъла на чл.280 ГПК. Изложеното е достатъчно да обоснове извод за липса на основание за допускане на обжалването във връзка с този въпрос. Вторият въпрос по изложението се свежда до обобщения от съда въпрос за тежестта на доказване в исковия процес относно отговорността на възложителя по чл.49 ЗЗД. С поставянето му е изпълнено общото основание по чл.288 ГПК, но не е налице подържаното допълнително основание по чл.280 т.1 ГПК. В случая касаторът не установява поддържаното допълнително основание, тъй като решението, на което се позовава е неотносимо. С това решение на ВКС са дадени правни разрешения по въпроса относно отговорността на автор за публикация, от която са настъпили вреди, и тежестта на доказване на авторството, противоправното действие и причинно-следствената връзка между него и вредите в процеса по чл.45 ЗЗД. Въпреки това следва да се посочи, че нееднократно в трайната си и последователна съдебна практика, формирана с решенията, постановени по реда на чл.290 ГПК, ВКС е разяснявал, че съгласно чл. 154, ал. 1 от ГПК, всяка страна е длъжна да установи фактите, на които основава своите искания или възражения. Когато ищецът основава своите искания на твърдения, че е претърпял вреди в резултат на виновно, противоправно действие или бездействие на ответника, той следва да установи, че ответникът е осъществил противоправното действие или бездействие (неполагане на дължимата грижа), настъпилите вреди и причинната връзка между поведението на ответника и вредите. Вината се предполага (чл. 45, ал. 2 от ЗЗД) до доказване на противното и то е в тежест на ответника, а ищецът следва да установи всички останали елементи от фактическия състав на чл. 45 от ЗЗД. В производството по предявен иск по чл.49 ЗЗД ищецът с всички доказателствени средства следва да установи качеството възложител на ответника, увреждащото деяние, извършено при и по повод възложената работа, вредите и причинно-следствената връзка между тях така, че от анализа на доказателствата съдът да може да изведе еднозначен извод за наличието им. Чрез пълно и главно доказване ищецът следва да установи истинността на твърденията си за релевантните факти. Без въведено от ответника оспорване, ищецът не дължи чрез пълно и главно доказване при установяване на причинната връзка да изключва последователно всички хипотетични възможности за настъпване на вредите по начин, различен от твърдения от него. От изложеното следва, че ищецът носи тежестта да докаже в контекста на поставения въпрос наличието на твърдяното от него качество на възложител на ответника, а не ответникът да доказва отсъствието на такова. В случая съдът не се е отклонил от това правно разрешение. Не са налице предпоставки за допускане на касационното обжалване във връзка и с третия въпрос от изложението, относим до приложението на чл.52 ЗЗД. Размерът на дължимото обезщетение за неимуществени вреди според законовия критерий за справедливост се определя според вида и тежестта на причинените телесни и психични увреждания – това са фактите и обстоятелствата, които имат пряко значение за размера на предявения иск – продължителността и интензитета на претърпените физически и душевни болки, други страдания и неудобства, стигнало ли се е до разстройство на здравето (заболяване), а ако увреждането е трайно – медицинската прогноза за неговото развитие. Не е в тежест на пострадалия да докаже отделните си негативни изживявания. Доказани ли са увреждащите действия и бездействия, искът е установен в своето основание и съдът е длъжен да определи неговия размер по своя преценка или като вземе заключението на вещо лице съгласно чл. 162 ГПК (чл. 130 ГПК отм.). Не следва да се допуска касационното обжалване и във връзка с последния въпрос на касатора, доколкото какъвто и отговор да се даде на същия в процесния случай, няма да се обоснове различен краен резултат – при приетото за установено, че ответникът има качеството възложител от 28.04.2016 г. и отговаря за вредите, причинени от бездействието на неговите служители и настъпили след тази дата, при съобразяване, че исковата претенция е предявена на 16.10.2017г., няма как да се приеме, че последната е погасена по давност. Не е налице и поддържаното основание за допускане на касационно обжалване на въззивното решение, поради очевидна неправилност по смисъла на чл. 280, ал. 2 предл. 3 ГПК. В случая това основание се мотивира от касатора основно с доводи, че съдът е допуснал нарушение на материалния закон и необоснованост. Тези оплаквания представляват касационни основания по чл. 281, т. 3 ГПК и подлежат на преценка само в случай, че касационното обжалване бъде допуснато и то след преценка на фактите по делото. Поради изложеното същите не обосновават очевидна неправилност на решението по смисъла на чл. 280, ал. 2 ГПК. Същевременно при служебно извършената проверка ВКС констатира, че въззивното решение не е постановено нито в явно нарушение на закона, нито извън закона, нито е явно необосновано с оглед правилата на формалната логика. В обобщение не са налице предпоставки за допускане касационно обжалване на постановеното от въззивния съд решение. С оглед гореизложеното Върховният касационен съд, състав на ІІІ г.о.,