Определение № 1293 от 29.05.2023 г. на ВКС по гр. д. № 4900/2022 г.

Производството е по реда на чл. 288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на Военно формирование 32890, гр.Бургас, чрез юрисконсулт П. Н., против въззивно решение № 761/20.07.2022 г., постановено по възз. гр. д. № 542/2022 г. на Окръжен съд – Бургас, с което след частична отмяна на решение № 260003/05.01.2022 г., постановено по гр. д. № 4572/2017 г. на Районен съд – Бургас, касаторът е осъден да заплати на Д. П. Т. сумата 6 436,82 лв., представляваща обезщетение за 2200 часа некомпенсиран с почивка труд в периода от 01.05.2003 г. до 31.05.2017 г., ведно със законната лихва върху тази сума от датата на подаване на исковата молба до окончателното й изплащане; както и сумата 7 622,88 лв. – мораторна лихва върху главницата за периода от 01.05.2003 г. до 31.05.2014 г. Първоинстанционното решение е влязло в сила в частта, с която са уважени исковете на Д. Т. срещу касатора за присъждане на обезщетение в размер на сумата 424,11 лв. и за мораторна лихва за сумата 46,80 лв. В касационната жалба се поддържат оплаквания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост – касационни основания по чл. 281, т. 3 ГПК. В изложението си жалбоподателят сочи, че са налице основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 ГПК за допускане на касационния контрол по следните въпроси: 1) законосъобразно ли е решен спора от решаващия съд, който признава, че е приложима разпоредбата на чл. 136а КТ и същевременно отхвърля приложението на чл. 136, ал. 4 КТ; 2) следва ли ползваните компенсации, които не се отнасят за наряди за настоящия или предходния месец, да се отнесат към най-старите задължения, включени в процесния период, при положение че това дава възможност на ищеца да направи промяна на иска по размер, многократно по - висок от евентуално дължимите възнаграждения за положените дежурства от военнослужещия, както и в следствие на това военното формирование да бъде осъдено да заплати сума недоказана по размер; 3) законосъобразно ли е в случая неприлагането на института за погасителна давност по чл. 111 ЗЗД; 4) кога е началният и крайният момент на правото на заместващо вземане за парично обезщетение „като за извънреден труд“, възникнало на мястото на потестативното право на военнослужещия да извърши сам компенсацията с почивка, което вече не може да бъде упражнено поради прекратено служебно правоотношение; 5) как правото за ползване на почивка на военнослужещия се е трансформирало в право на парично обезщетение за положен труд, едва след датата на прекратяване на договора, щом военнослужещият като титуляр на вземането нито веднъж не е поискал изпълнение в срока на договора. Ответникът Д. П. Т., чрез адв. М. П., е подал писмен отговор, в който излага доводи, че не са налице основания за допускане на касационното обжалване, респ. за неоснователност на жалбата. В срока за отговор е подадена и насрещна касационна жалба срещу въззивното решение в частта, с която е потвърдено първоинстанционното решение за отхвърляне на исковете на Д. Т. за присъждане на неизплатено обезщетение за извънреден труд над сумата 6 436,82 лв. до предявения размер от 9 613,67 лв.; и за мораторна лихва за разликата над сумата 7 622,88 лв. до предявения размер от 10 022,18 лв. В изложението си жалбоподателят поддържа, че касационното обжалване следва да се допусне на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК по въпроса - при представена съдебно-счетоводна експертиза в два варианта, длъжен ли е въззивният съд като приема единия от тях да се мотивира и обоснове защо го кредитира и защо отхвърля другия вариант на заключението. Сочи се и основанието по чл. 280, ал. 2, пр. 3 ГПК – очевидна неправилност на въззивното решение. Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение, по предпоставките за допускане на касационно обжалване намира следното: По делото е установено, че в периода от 11.04.2002 г. до 31.05.2017 г. ищецът Д. Т. е бил на кадрова военна служба, като е заемал длъжността „моторист“, а на 21.05.2010 г. е сключен последващ договор за военна служба между Т. и ответника за длъжността „помощник – моторист“ във военно формирование 22480 – Бургас на Военноморските сили към Министерство на отбраната. Със заповед на командира на военното формирование от 26.05.2017 г. договорът на Т. за кадрова военна служба е прекратен и той е освободен от военна служба, като към момента на прекратяване на правоотношението не са били компенсирани с почивка прослужените от него часове над нормативно определената месечна продължителност по чл. 152, ал. 6 от Правилника за кадрова военна служба (отм.) и продължителността на служебното време по чл. 203, ал. 2 ЗОВСРБ (отм.). Въззивният съд е приел, че с оглед изложените факти и обстоятелства в исковата молба и периода на претенцията за главницата приложение намират разпоредбите на чл. 203, ал. 3 ЗОВСРБ (отм.) и чл. 214, ал. 1, т. 3, вр. чл. 194, ал. 3 ЗОВСРБ - за превишение на нормалното служебно време, но в рамките на увеличената обща продължителност на служебното време за месеца. Посочил е, че по аргумент от чл. 152, ал. 4, т. 5 ПКВС (отм.) за положен труд над нормалната, но в границите на увеличената продължителност на служебното време, какъвто е и трудът при дежурствата, непревишаващи 24 часа, се дължи компенсация чрез осигуряване ползването на намалено работно време в рамките на общата продължителност на служебното време за месеца. Времето при полагане на 24-часови дежурства от военнослужещите е удължено служебно (работно) време, а не е извънреден труд и не се заплаща като такъв, освен когато дежурството продължава повече от 24 часа или когато, макар и да не продължава повече от 24 часа, то не е било компенсирано с почивка до прекратяването на служебното правоотношение с военнослужещия. В действащия към момента на прекратяване на служебното правоотношение на ищеца ЗОВСРБ има непълнота относно реда за компенсирането на превишение на служебното време над нормалното, която се преодолява с правилото на чл. 46, ал. 2 ЗНА и приложима в случая е разпоредбата на чл. 136а, ал. 5 КТ - ако до прекратяването на служебното правоотношение с военнослужещия, той не е бил компенсиран с почивка за удълженото служебно (работно) време при носене на 24-часови дежурства, само тогава то се овъзмездява като извънреден труд. Възприетият в чл. 136а КТ принцип, че удълженото работно (служебно) време се компенсира с почивка, е уреден както в разпоредбата на чл. 152, ал. 4, т. 5 ПКВС (отм.), така и в разпоредбите на чл. 10, т. 5, чл. 18, ал. 4, чл. 26-28 от Наредба № Н-18/19.12.2012 г. (респ. т. 10. 5, т. 19. 2, т. т. 26-29 от заповед № 296/19.05.2011 г.). В случая не се касае до същински извънреден труд по смисъла на специалния закон, а до приравнен на него труд, чието възмездяване се дължи „като извънреден труд“ в случай на прекратяване на правоотношението преди компенсирането му с почивка. Прието е, че моментът, от който възниква вземането на кадровия военнослужещ за възнаграждение за положен труд над нормалната продължителност на служебното време, некомпенсиран с почивки, е моментът на прекратяване на служебното му правоотношение, поради което към момента на завеждане на иска (26.06.2017 г.) претенцията за възнаграждение за отработено служебно време над месечната продължителност по чл. 152 ПКВС (отм.) за периода 01.06.2001 г. - 31.05.2017 г. не е погасен по давност, тъй като погасителната давност за едно вземане не може да започне да тече преди то да е възникнало. Именно защото некомпенсираните почивки от дежурствата не са извънреден труд, а са удължено служебно време, на военнослужещите не се дължи възнаграждение за извънреден труд (по същество повтарящо се периодично вземане), а обезщетение за неползвани почивки при прекратяване на договора за военна служба. Поради това правото на компенсиране на ищеца с почивка, възникнало в месеца, следващ месеца, за който е положено удълженото работно време, се трансформира във вземане на военнослужещия като за извънреден труд и последното възниква и става изискуемо от момента на прекратяване на служебното правоотношение, тъй като от този момент нататък компенсация с почивка не е обективно възможно да бъде извършена. Това вземане се погасява с тригодишна давност, която започва да тече от датата на прекратяването на служебното правоотношение. В случая обаче нормата на чл. 136а, ал. 4 КТ е неприложима с оглед на специфичните задължения, които са вменени за изпълнение на военнослужещия. От заключението на съдебно-счетоводната експертиза се установява, че по време на работата си Т. е работил при превишаване на нормалната продължителност на работното време, но в рамките на увеличено служебно време по чл. 203, ал. 2 ЗОВСРБ (отм.), съответно чл. 194, ал. 2 ЗОВСРБ, като за периода 01.06.2002 г. – 31.05.2017 г. некомпенсираните часове над нормалната продължителност на служебното време са 2200 часа. Същите се формират като разлика между общия брой на часовете за периода от 01.06.2002 г. до 31.05.2017 г. (3 240 часа), минус часовете в периода от 01.06.2002 г. до 01.05.2003 г., за които е оттеглен иска (952 часа), минус часовете за периода от 31.05.2014 г. до 31.05.2017 г. (88 часа), за които искът е уважен от районния съд. При тези данни дължимото обезщетение е изчислено на сумата 6 436,82 лв., до който размер е уважен искът за главницата. По иска за мораторна лихва за сумата 10 022,18 лв. въззивният съд е приел, че претенцията е формирана в този размер на базата на всяко месечно задължение в периода от 01.05.2003 г. до 31.05.2017 г. Като е взел предвид присъдената от районния съд сума от 46,80 лв. за периода от 31.05.2014 г. до 31.05.2017 г. и изменението на този иск поради плащане за периода от 01.06.2002 г. до 01.05.2003 г., въззивният съд е счел, че за времето от 01.05.2003 г. до 31.05.2014 г. ответникът дължи заплащане на лихва за забава в размер на сумата 7 622,88 лв. При тези решаващи изводи на въззивната инстанция, Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение съобразява, че съществуващите до момента противоречия в практиката по този вид дела бяха преодолени с постановяването на ТР № 6/11.02.2022 г. по тълк. д. № 6/2017 г. на ОСГК на ВКС. Приетото разрешение е, че когато военнослужещ полага труд, който превишава нормативно определената продължителност на работното време е налице удължаване на работното/служебното време. Удължаването е допустимо не като постоянна, а като времена мярка и се компенсира чрез съответното му намаляване през отделни работни дни с писмен акт – чл. 136а КТ и чл. 194, ал. 5 ЗОВСРБ. Възможността за получаване на парична компенсация, която по своя характер представлява обезщетение за неизползвана почивка, възниква при прекратяване на правоотношението. Начинът на изчисляването му е посочен в чл. 136а, ал. 5 КТ – компенсацията се заплаща като извънреден труд. Вземането възниква с прекратяване на правоотношението и тъй като няма определен ден за изпълнение, то е безсрочно. Работодателят изпада в забава след покана по реда на чл. 84, ал. 2 от ЗЗД, обикновено - с подаването на искова молба в съда. Вземането става изискуемо и военнослужещият може да упражни правото си на иск от датата на прекратяване на трудовото правоотношение, като от този момент започва да тече и тригодишната погасителна давност по чл. 358, ал. 1, т. 3, вр. с ал. 2, т. 2 КТ. При така приетото с цитираното тълкувателно решение, произнасянето на въззивния съд по иска за главницата на претендираното обезщетение е в съответствие с даденото от ВКС разрешение. Поради това, поставените от касатора в изложението му въпроси № 1-3 и № 5 не обуславят селектирането на жалбата. В частта по предявения иск по чл. 86, ал.1 ЗЗД за мораторна лихва върху дължимото обезщетение, въззивното решение следва да се допусне до касационно обжалване на основание чл. 280, ал. 2 пр. 3 ГПК, по четвъртия въпрос в изложението, който уточнен от състава на ВКС касае началния момент на забава на работодателя по отношение на вземането за обезщетение за неизползвана почивка от военнослужещия. Очевидната неправилност се констатира пряко от съдържанието на мотивите на съдебния акт по акцесорния иск – въззивният съд е приел, че работодателят дължи обезщетение за забава още преди възникването на главното вземане за парична компенсация и настъпване на изискуемостта му, като мораторната лихва е присъдена с начална дата от 01.05.2003, т.е. за период, през който служебното правоотношение е съществувало и не е било прекратено. По насрещната касационна жалба настоящият състав на ВКС приема, че съгласно разпоредбата на чл. 287, ал. 4 ГПК, жалбата имаща за предмет въззивното решение в частта по главния иск, с която претенцията на ищеца е отхвърлена за разликата над 6 436,82 лв. до размера на сумата 9 613,67 лв., не подлежи на разглеждане. В тази част и по този иск касационното обжалване по жалбата на Военно формирование 32890 - гр.Бургас не се допуска, поради което не следва да се разглежда и насрещната касационна жалба. Не са налице предпоставки за допускане на касационния контрол по насрещната касационна жалба срещу въззивното решение в частта му, с която иска по чл.86, ал.1 ЗЗД е отхвърлен за разликата над сумата 7 622,88 лв. до предявения размер от 10 022,18 лв. Селективното основание и въпроса, по който по жалбата на Военно формирование 32890-гр. Бургас се допуска касационно обжалване на въззивното решение в осъдителната му част по иска по чл. 86, ал. 1 ЗЗД, изключват възможността касационният контрол да бъде допуснат в отхвърлителната част на решението. Водим от изложеното, Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение