Определение № 819 от 27.11.2020 г. на ВКС по гр. д. № 2544/2020 г.

Производството е по реда на чл. 288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на ответника „Енерго – Про Продажби“ АД срещу решение № 662 от 05.06.2020г. по в. гр. дело № 281/2020г. на Окръжен съд – Варна, с което е потвърдено решение № 5583 от 10.1.2019г. по гр. дело № 8770/2019г. на Районен съд – Варна, с което са уважени предявените от Л. П. Н. и К. П. Н. срещу касатора отрицателни установителни искове с правно основание чл. 124, ал. 1 ГПК, като е признато за установено, че ищците Н. не дължат на ответника „Енерго – Про Продажби“ АД сумата 5 576. 92 лв., представляваща корекция по договор за продажба на електроенергия за потребена през периода: 06.02.2017г. – 05.02.2018г., но неотчетена и неплатена електроенергия в обект, находящ се в [населено място], м-ст „Д. чешма“ № 781, клиентски №, абонатен №, която е остойностена във фактура № 0280912933/03.06.2019г.. Касаторът - ответник поддържа, че обжалваното въззивно решение е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон (чл. 183 ЗЗД) и при допуснати съществени процесуални нарушения ( чл. 236, ал. 2 ГПК) – основания за касационно обжалване по чл. 281, т. 3 ГПК. Моли то да бъде отменено и да му бъдат присъдени сторените съдебни разноски пред всички съдебни инстанции. В изложението по чл. 284, ал. 1, т. 3 ГПК към касационната жалба релевира основания за допускане на касационно обжалване по смисъла на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК по следния правен въпрос, преформулиран съгласно правомощията на касационната инстанция по т. 1 ТР № 1 от 19.02.2010г. по тълк. дело № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС: Съществува ли възможност за електроразпределителното дружество да извършва корекции в сметките на потребителите за минал период, след отмяната на чл. 47 от Правила за измерване на количеството електрическа енергия (ПИКЕЕ) с решение № 1500/06.02.2017г. на ВАС по адм.дело № 2385 от 2016г., ако поради софтуерно въздействие върху СТИ не е отчетена част от действително потребената електрическа енергия и приложим ли е чл. 183 ЗЗД в тази хипотеза?, по който поддържа противоречие с решение № 21/01.03.2017г. по гр.д. № 50417/2016г. на ВКС, I г.о.; с решение № 124/18.06.2019г. по гр.д. № 2991/2018г. на ВКС, ІІІ г.о. и с решение № 150/26.06.2019г. по гр.д. № 4160/2018г. на ВКС, ІІІ г.о.. Ответниците по касационната жалба (ищци в производството) - Л. П. Н. и К. П. Н., депозират писмен отговор в законоустановения срок, в който поддържат становище за отсъствието на основания за допускане на касационно обжалване по смисъла на чл. 280, ал. 1 ГПК и за неоснователност на касационната жалба. Молят за присъждане на направените пред касационната инстанция съдебно - деловодни разноски. Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение, приема по допустимостта на касационното обжалване следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 ГПК, от легитимирана страна и срещу подлежащ на касационно разглеждане съдебен акт, постановен по гражданскоправен спор (приложима е нормата на чл. 318, ал. 2 ТЗ), с цена на иска над 5 000 лева, с оглед на което е допустима. Предявеният отрицателен установителен иск с правно основание чл. 124, ал. 1 ГПК е за признаване за установено, че ищците Л. П. Н. и К. П. Н. не дължат на „Енерго – Про Продажби“ АД сумата 5 576. 92лв., представляваща начислена като корекция електрическа енергия в размер на 32 501.8 кв.ч. за имот в [населено място], м-ст „Д. чешма“ № 781, отчетена при извършена с констативен протокол № 1214 от 21.05.2019г. – АУ-Е-000029-7182/06.02.2018г. на Български институт по метрология (БИМ) метрологична проверка на процесния електромер в тарифа Т3, която не е видима за отчитане на дисплея на средството за търговско измерване /СТИ/. Въззивният съд е кредитирал приетото и неоспорено заключение на съдебно-техническата експертиза, изготвено от ел. инженер, според което за процесния електромер, съобразно горепосочения констативен протокол от метрологичната експертиза на БИМ, е извършен софтуерен прочит за наличие на преминала енергия през тарифа Т3 – 032501.8 кв.ч.., която е невизуализирана на дисплея на СТИ. Наличието на показания в регистър 1.8.3 (Т3) на процесното СТИ се дължи според съдебния експерт на неправомерно софтуерно вмешателство в програмата за параметризация и по-точно в тарифната схема на СТИ, целящо пренасочване на реално потребена елекрическа енергия, преминала през измервателната система на електромера от видимите регистри Т1 и Т2 в невидимата тарифа Т3, поради което регистрираното количество енергия в Т3 не е отчетено при редовните месечни отчети и е останало незаплатено. Вещото лице – ел. инженер е посочило, че процесното СТИ е преминало първоначална метрологична проверка през 2015г., чиято срок на годност изтича през 2021г. (електромерът е демонтиран на 05.02.2018г. при извършената проверка от ответника с процесния констативен протокол № 1202094 от 05.02.2018г.), както и че е монтирано в процесния имот на 09.06.2015г. с нулеви показания по тарифи Т1 и Т2. Показанията на невидимите тарифи, вкл. Т3, не са документирани при монтажа на процесното СТИ, но според заявеното от съдебния експерт в о.с.з., СТИ е монтиран нов, от което може да се заключи, че показанията и по останалите (невидими) тарифи също са нулеви, тъй като производителят не допуска измервателен уред в търговската мрежа, без той да е преминал задължителна техническа и метрологична проверка. Заключил е, че процесният електромер отговаря на изискванията за точно измерване на консумираната електроенергия, като в случая е измерена цялата потребена от ищците – абонати енергия, но има несъответствие в техническите му характеристики поради вмешателството в програмата за параметризация на СТИ, при която е налична потребена ел. енергия в регистър 1.8.3, която не е визуализирана на дисплея и съответно не е отчетена от ответника при редовните месечни отчети. Окръжен съд – Варна е счел, че ответникът, носещ тежестта на доказване, не е установил да е извършена софтуерна намеса в параметризацията на процесното СТИ по вина на потребителя – ищците, респективно техният наследодател, както и не е установен периодът, от който електромерът, настроен за двутарифен отчет, е започнал да отчита потребената енергия в регистър 1.8.3.. Този извод е намерил за неразколебан от приетата техническа експертиза, според която натрупването на ел. енергия в скритите регистри означава неправомерно въздействие върху СТИ. Тъй като не е могъл да изведе категоричен извод за виновно поведение на абоната през точно определен период от време, въззивният съд е счел, че ответникът не е провел успешно пълно и главно доказване на обстоятелствата, че абонатът е потребил реално процесната електроенергия през процесния период. Намерил е, че наличието на скрит регистър при монтирането на СТИ е в нарушение на чл. 10 и чл. 11 ПИКЕЕ и на чл. 120, ал. 4 ЗЕ, които задължават доставчика на ел. енергия да осигурява на купувача на ел. енергия възможност да контролира показанията на СТИ и да измерва зоново и денонощно потребеното ел. напрежение. След направен анализ на действащата към процесния период (06.02.2017г. – 05.02.2018г.) нормативна уредба и съобразяване на настъпилите промени в ПИКЕЕ вследствие на отменителните решения на ВАС, постановени по адм.дела с № 2385/2016 г., в сила от 14.02.2017г. и № 3879/2017г., в сила от 23.11.2018г., е заключил, че липсва приложим материален закон за установяване на случаи на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена ел. енергия, вкл. такава, отчетена в скрит за потребителя регистър, а липсващата нормативна уредба не може да бъде замествана по аналогия с правни норми от други източници на правото. При горепосочените решаващи съображения е намерил, че правото на ответника да начисли исковата сума следва да бъде отречено изцяло. Поставеният от касатора правен въпрос е от значение за крайния изход на конкретното дело като включен в неговия предмет и е обусловил решаващите правни изводи на въззивния съд за уважаване на предявените искове, свеждащи се до приемане за невъзникнало процесното субективно право на ответника поради отсъствие на приложим материален закон за установяване на случаи на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена ел. енергия към установеното процесно софтуерно въздействие върху СТИ. Осъществено е общото основание за допускане на касационно обжалване по смисъла на чл. 280, ал. 1 ГПК. Релевираното от касатора допълнително основание за допускане на касационния контрол е разрешаването на правния въпрос от въззивния съд в противоречие с дадените разрешения в решение № 21/01.03.2017г. по гр.д. № 50417/2016 г. на ВКС, I г.о.; в решение № 124/18.06.2019г. по гр.д. № 2991/2018г. на ВКС, ІІІ г.о. и в решение № 150/26.06.2019г. по гр.д. № 4160/2018г. на ВКС, ІІІ г.о.. В решение № 21/01.03.2017г. по гр.д. № 50417/2016 г. на ВКС, I г.о. се съдържа разрешение, според което и преди измененията в чл. 83, ал. 1, т. 6 и чл. 98а, ал. 2, т. 6 ЗЕ (обн. ДВ, бр. 54/2012г.) и преди приемането на ПИКЕЕ от 2013г., е допустимо операторът на съответната мрежа да преизчислява сметките за потребена ел. енергия за минал период, когато действително доставената енергия погрешно е отчетена и заплатена в по-малък размер поради грешно въведени данни за техническите параметри на СТИ. В посоченото от касатора решение № 150/26.06.2019г. по гр.д. № 4160/2018г. на ВКС, ІІІ г.о. е прието, че дори да липсва специална правна уредба (преди приемане на ПИКЕЕ от 2013г. и след отмяната им с решения на ВАС, постановени по адм.дела с № 2385/2016г., в сила от 14.02.1017г. и № 3879/2017г., в сила от 23.11.2018г.), приложима е нормата на чл. 183 ЗЗД. Този извод следва от общото правило, че купувачът по договор за продажба дължи заплащане на цената на доставената стока, и от общия правен принцип за недопускане на неоснователно обогатяване. Същевременно според константната практика на ВКС (решение №97 от 28.07.2015 г. по т.д.№877/2014 г. на ВКС, І ТО, решение №115 от 20.05.2015 г. по гр.д.№4907/2014 г. на ВКС, ІV ГО, решение № 19 от 21. 02. 2014г. по т.д. № 2014/2013г. на ВКС, ІІ ТО, решение № 228/10.09.2012г. по гр. д.№ 311/2011г. на ВКС, ІV ГО, решение № 487/29.11.2012г. по гр.д.№1750/2011г. на ВКС, ІV ГО и др.), при неправомерно въздействие върху СТИ от страна на потребителя, той дължи заплащане на реално потребената електрическа енергия, ако доставчикът докаже наличието на потребление и действителния му размер, като това разрешение не влиза в колизия с дължимата и законово регламентирана защита на потребителите от евентуални неравноправни клаузи. Софтуерното въздействие върху СТИ, извършено от потребителя, при което не е отчетена при електроразпределителното дружество част от действително потребената електрическа енергия, влече като последица ангажиране на отговорността на потребителя по чл. 183 ЗЗД. В гореизложения смисъл е и решение № 124/18.06.2019г. по гр.д. № 2991/2018г. на ВКС, ІІІ г.о.. Въззивният съд е дал разрешение, което следва да бъде проверено за съответствие с разрешенията в горепосочените решения на ВКС, поради което релевираното допълнително основание по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК е осъществено. Следователно по формулирания от касатора правен въпрос са осъществени основанията на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК (общо и допълнително) за допускане на касационно обжалване на атакуваното въззивно решение. Водим от горното, Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение,