Определение № 183 от 18.03.2021 г. на ВКС по т. д. № 1184/2020 г.

Производството е по чл.288 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на „ВГ-3”ЕООД, чрез адв. Р. М. срещу решение № 22/15.01.2020г. по в.т.д. № 687/2019г. на Варненски апелативен съд, с което е потвърдено решение № 587/26. 06. 2019г. по т.д. № 1731/2018г. на Варненски окръжен съд, с което са отхвърлени предявените от касатора обективно съединени осъдителни искове срещу „ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ” АД – [населено място], при участие на „НЕК”ЕАД като трето лице - помагач на ответника, с правно основание чл. 79 ЗЗД вр. чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ и чл. 86 ЗЗД за присъждане на следните суми: сумата 84 179,87лв., претендирана като остатък над получено плащане от 6 295,58лв. до общо начислена цена с фактура № 97/31.10.2015г. за продадена през м. октомври 2015г. 416,720 kWh енергия от възобновяем източник по преференциални цени до достигане на нетно специфично производство от 2 300 kWh за вятърна централа, надхвърлила 2 250 часа работа; сумата 24 675,10лв, претендирана като обезщетение за забавено плащане на този остатък за период от 31.11.2015г. до 29.10.2018г., както и акцесорни претенции за присъждане на законната лихва върху тези две суми от депозиране на искова молба до окончателно изплащане на задълженията. В касационната жалба се излагат оплаквания за недопустимост, респ. неправилност на въззивното решение и за наличие на основания по чл.280, ал.1 и ал.2, пр.2 ГПК за допускане на касационно обжалване. В писмения си отговор ответникът по касацията „ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ” АД оспорва основателността на касационната жалба и изпълнението на изискванията по чл.280, ал.1, т.1- т.3 ГПК. Не е постъпил писмен отговор от „НЕК”ЕАД. Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Първо отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима - подадена в предвидения срок от надлежна страна срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. В обжалваното решение въззивният съд е приел, че ответното дружество /краен снабдител на електрическа енергия и титуляр на лицензия за дейността крайно снабдяване с електрическа енергия/ е сключил с касатора /производител на електрическа енергия от възобновяем източник чрез енергиен обект: ВяЕЦ „ВГ– 3 и „ВГ - 6“, с два ветрогенератора, всеки с номинална мощност от 2 000 kW/ договор за изкупуване на електрическа енергия № 90/17.02.2010г. по нормативно регулирана цена, определена от ДКЕВР с административен акт. За процесния период преференциалната цена, приложима към договора е била определена с Решение Ц-010/30.03.2011г. на ДКЕВР. На основание чл. 31, ал.5 от ЗЕВИ същата е била дължима до достигане размера на нетното специфично производство на електрическа енергия, определено в Решение СП-1/31.07.2015г. на ДКЕВР. Произведената през м.10.2015г. ел. енергия от енергийния обект на касатора е била изкупена от ответника, като издадената от касатора фактура № 97/31.10.2015г. е била получена в счетоводството на крайния снабдител, като по нея е извършено частично плащане за сумата 6 295,58лв. до общо начислена цена от 90 475,45лв., с ДДС, като това е цена за излишък на свободен пазар. Въззивният съд е намерил за спорен въпросът как се определя цената на произведената ел. енергия от възобновяем енергиен източник – ВяЕЦ, работеща до и над 2250 часа в рамките на едногодишен период, при нетно специфично производство над 2 000 kWh до 2300 kWh - като преференциална по т. 8 и/или т. 9 от Решение № Ц-10/30.03.2011г. и т. 1.7 и или т. 1.8 от Решение СП-1/31.07.2015г. на КЕВР или по цена за излишък на балансиращия пазар, на основание чл. 31, ал. 5, т. 2 от ЗЕВИ, респ. дали една централа, след изменението на разпоредбата на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ и приемане на Решение № СП-1/31.07.2015г. на КЕВР, може да попадне последователно в две ценови категории, определени в т. 1. 7 и т. 1. 8 от Решение № СП– 1/31.07.2015г. Въззивната инстанция е преценила, че с разпоредбата на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ е въведена промяна на регламентацията на пазара на произведената от възобновяем източник ел. енергия, като се ограничава преференциално изкупуваното производство не само като цени, но и като обем, с въвеждането на праг – "нетно специфично производство" (НСП), до който крайният снабдител е задължен за изкупи ел. енергията по преференциални цени, а съответно остатъкът от производството – по цена за излишък на балансиращия пазар. В Решение № СП-1 от 31.07.2015 г. КЕВР е запазил разграничението според годишни часове работа и посочва различни обеми на НСП за централи, работещи до и над 2250 часа годишно, въз основа на същия определящ според регулатора специфичен критерий за този вид производители (наличен ресурс на първичния енергиен източник). Съдът не е споделил направената от касатора тълкуване на новата регулация. Според ВнАС в съдебната практика по приложението на чл.31, ал.5 ЗЕВИ се е наложило разбирането, че ако се допусне, че един и същи производител може да промени началното си планиране и да преминава от една към друга тарифа в рамките на една и съща година, това би довело до получаване на приход на производителя над заложената за съответната група централи норма на възвращаемост на разходите и би обезсмислило самата нова регулация, целяща ограничаване на приход над нормирана обща възвращаемост от инвестиция в полза на обществото. Въззивният съд е установил, че с Решение № 1115/28.01.2019 г., постановено по адм. д. № 5284/2018 г. по описа на ВАС, IV отделение, е оставено в сила Решение № 1177/23.02.2018 г. по адм. д. № 8522/2015 г. на Административен съд – София град в частта, с която е отменено Решение № СП-1 от 31.07.2015 г. на Комисия за енергийно и водно регулиране по т. 1. 7, с която е определено нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в Решение № Ц-10 от 30.03.2011г. на КЕВР, в размер 2 000 kWh, при определената цена - 188. 29 лв./MWh, без ДДС, за вятърни електрически централи работещи до 2 250 часа. Съобразил е също така, че съгласно § 17 от ПЗИ от ЗЕВИ за КЕВР съществува законовото задължение да приеме решение, с което установява нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в съответните решения на комисията, приети до влизането в сила на ЗЕВИ, поради което след частичната отмяна на Решение № СП-1 от 31.07.2015г. административният орган е приел ново Решение № СП-5/28.03.2019г. Това решение не е влязло в сила, но е породило своето действие в хода на производството пред първоинстанционния съд, съгласно чл. 13, ал. 9 ЗЕ, поради което ВнАС го е съобразил на осн. чл. 235, ал. 3 ГПК. Решаващият състав е посочил, че законодателят е въвел правилото за предварително изпълнение на решенията на регулатора, като независимо от тяхното обжалване, същите произвеждат валидни правни последици и са обвързващи за страните по тези правоотношения. В тази връзка, апелативният съд е намерил за неоснователно оплакването в жалбата за постановяване на обжалваното решение при наличието на процесуална пречка по чл. 229, ал. 1, т. 4 от ГПК, а именно основание за спиране на производството до приключване на производството по обжалване на Решение № СП-5/28.03.2019г. на КЕВР. Освен това въззивната инстанция е изложила съображения, че евентуалната отмяна на Решение № СП-5 от 28.03.2019г. на КЕВР сама по себе си няма да даде отговор в значимата за спора насока. По същество на спора ВнАС е заключил, че като е заплатил на производителя фактурираното по преференциални цени, приложими за ВяЕЦ работещи до 2250 часа годишно, само произведеното количество ел. енергия, равняващо се на НСП до 2000 kWh, и е закупил останалото количество произведена ел. енергия за процесните периоди по цени за излишък на балансиращия пазар, ответникът е изпълнил точно задълженията си по договора и не дължи горница над тези цени до претендираните от ищеца за изкупени количества от 2000 kWh до 2300 kWh. В изложението по чл.284, ал.3, т.1 от ГПК към касационната жалба са поставени следните правни въпроси: 1/ Преюдициален ли е по смисъла на чл.229, ал.1, т.4 ГПК спорът за законосъобразността на декларативен индивидуален административен акт, който няма отношение към въззникването или погасяването на облигационната връзка между страните в гражданския процес, но уточнява факти и обстоятелства на стабилен ИАА, който е елемент от фактическия състав на същата облигационна връзка?; 2/ При наличие на предпоставките, предвидени в чл.17, ал.2 ГПК, както и когато административният акт е свързан с реализирането на спорните по делото субективни облигационни права, възниква ли задължение за съда служебно да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразност на акта?; 3/ Необходимо ли е съдът да бъде изрично сезиран с иск по чл.17, ал.2 ГП, а да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността на административния акт, който е част от смесения фактически състав, опосредяващ спорните облигационни права в гражданския процес, или това е служебно правомощие на съда?; 4/Зависи ли от определени граници във времето предявяването на иска по чл.17, ал.2 ГПК и възможно ли е да бъде изрично предявен за пръв път чрез въззивната жалба срещу първоинстанционното решение?; 5/ Допустимо ли е съдът да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразност върху индивидуален административен акт, който е елемент от фактическия състав на облигационна връзка между страните в гражданския процес, но по изричната сила на закона подлежи на предварително изпълнение и дали законово придадената изпълнителна сила на ИАА дерогира правомощието на съда да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността му?; 6/ Допустимо ли е предварително изпълнение на ИАА да дерогира правото на защита на заинтересованата страна, пряко засегната от такъв ИАА, посредством възможността гражданският съд да се произнесе по същество, без да се съобрази с липсата на стабилност на ИАА, висящността в следствие неговото обжалване и директната връзка между ИАА и облигационно-правния спор? Първи въпрос е поставен при сочено допълнително основание по чл.280, ал.1, т.1 ГПК, а останалите пет въпроса– по чл.280, ал.1, т.3 ГПК. Настоящият състав на ВКС намира, че соченото от касатора основание по чл.280, ал.2, пр.2 ГПК е изпълнено. Оплакването за недопустимост на въззивното решение във връзка с отказа на ВнАС да приложи чл.229, ал.1, т.4 ГПК следва да бъде проверено, като съдебният акт бъде допуснат до касационно обжалване. В тази връзка касационната инстанция съобрази наличието на постановени по реда на чл.274, ал.3 ГПК определения на ВКС по ч.т.д. № 2303/2020г. на ВКС, II т.о., по ч.т.д. № 2479/2020г. на ВКС, II т.о. и др. във връзка с приложението на чл.229, ал.1, т.4 ГПК с оглед обжалване на решение на КЕВР относно начина на формиране на цени, по които се изкупува произведената от възобновяеми източници електрическа енергия. На основание чл.18, ал.2, т.2 от Тарифата за държавните такси, които се събират от съдилищата по ГПК, касаторът следва да внесе по сметката на ВКС държавна такса в размер на 2177,09лв. Водим от което, ВКС