Определение № 50272 от 11.12.2023 г. на ВКС по гр. д. № 2384/2022 г.

Производството е по чл.288 ГПК.

Образувано е по касационна жалба на ЕТ „Николай Дончевски“ със седалище и адрес на управление [населено място], подадена чрез процесуалния му представител адв.К. Б., срещу въззивното решение № 26 от 7.3.2022 г по гр.дело № 634/21 г на Апелативен съд-Пловдив, 2-ри граждански състав, с което е потвърдено решение № 21047 от 9.7.2021 г по гр.дело № 25/2017 г по описа на Окръжен съд-Смолян, с което са отхвърлени предявените от касатора срещу Националната агенция по приходите-гр.София и Върховния административен съд искове по чл.4 пар.3 от Договора за Европейския съюз и чл.7 от Конституцията на РБ във връзка със ЗОДОВ за заплащане на сумата 69 260, 81 лв, представляваща обезщетение за претърпените от ЕТ „Николай Дончевски“ имуществени вреди, от които 42 620, 40 лв-допълнително начислен ДДС, сумата 23 110, 79 лв-лихви и 3529, 62 лв юрисконсултско възнаграждение, за които се подържа, че представляват вреди, причинени от съвместните действия на НАП и ВАС, при нарушаване на правото на Европейския съюз в сферата на ДДС /чл.63, чл.167, чл.168 и чл.178 от Директива 2006/112/ЕО на Съвета от 28.11.2006 г/, тъй като разпоредбите на първичното право на ЕС и основните принципи, от които се води имат директен ефект и са непосредствено приложими при регулирането на обществените отношения в РБ, ведно със законната лихва върху сумата 69 260, 81 лв, начислена от момента на внасянето й в бюджета-17.10.12 г до окончателното изплащане на обезщетението, както и относно сумите по 450 лв, представляващи юрисконсултско възнаграждение, които ЕТ „Николай Дончевски“ е осъден да заплати на НАП и ВАС.

В касационната жалба се подържа, че въззивното решение е неправилно, немотивирано, постановено в противоречие с процесуалния и материалния закон.

Ответникът по касационната жалба Върховен административен съд оспорва същата по съображения, изложени в писмен отговор, депозиран чрез процесуалния представител юрисконсулт П. Д..Счита, че не са налице основания за допускане на въззивното решение до касационен контрол.Претендира юрисконсултско възнаграждение за представителство пред ВКС в размер на 350 лв.

Ответникът по касационната жалба Национална агенция по приходите оспорва същата по съображения, изложени в писмен отговор, депозиран чрез процесуалния представител юрисконсулт З. Х..Подържа, че не са налице основания за допускане на въззивното решение до касационен контрол.Претендира юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция.

Касационната жалба е подадена в законоустановения срок от надлежна страна срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, поради което е процесуално допустима.

С обжалваното въззивно решение е прието следното: ЕТ „Николай Дончевски“ е предявил срещу НАП и ВАС обективно съединени искове за солидарно заплащане на обезщетение за имуществени вреди, произтекли от нарушение на правото на Европейския съюз при издаване на Ревизионен акт №[ЕИК] от 3.10.2012 г на ТД на НАП-Пловдив, с който е отказан данъчен кредит в размер на 42 620, 40 лв и са начислени лихви в размер на 23 110, 79 лв, жалбата срещу който е отхвърлена с решение по адм.дело № 133/2013 г на Административен съд-Пловдив, потвърдено с решение № 16219/5.12.2013 г по адм.дело № 10888/2014 г на ВАС.Установено е по делото, че ищецът Н. В. Д. е регистриран като едноличен търговец с фирма „Николай Дончевски“, с основен предмет на дейност, свързан с извършване на заготовка и продажба на арматурно желязо, като през 2008 г е получил доставки на желязо, за които му били издадени следните фактури:

от „Венис Трейд“ ЕООД № 66/13.3.2008 г на стойност 26 649 лв, с ДДС в размер на 5329, 80 лв, № 77/24.3.2008 г на стойност 24 570, 80 лв, с ДДС в размер на 4914, 16 лв, фактура № 82/ 27.3.2008 г на стойност 24 570, 80 лв с ДДС в размер на 4914,16 лв, фактура № 82/27.3.2008 г на стойност 26 969, 60 лв с ДДС в размер на 5393, 92 лв и фактура № 116/24.4.2008 г на стойност 28 938 лв с ДДС в размер на 5787, 60 лв; от „Ники Фор Ник Мениджмънт“ЕООД –фактура № 21/3.7.32008 г на стойност 36 769 лв с ДДС в размер на 7353, 80 лв и фактура № 124/8.8.2008 г на стойност 35 686, 40 лв с ДДС в размер на 7137, 28 лв; от „Супрема трейд“ ЕООД-фактура № 10/23.5.2008 г на стойност 33519, 20 лв с ДДС в размер на 6703, 84 лв.Със заповед от 15.2.12 г на ТД на НАП-Пловдив било възложено извършването на ревизия на ЕТ „Николай Дончевски“ за установяване на публични задължения за ДДС в периода 1.3.2008 г-31.8.2008 г, приключила с издаване на ревизионен акт №[ЕИК] от 3.10.12 г на ТД на НАП-Пловдив, с който на касатора било отказано правото на данъчен кредит по цитираните фактури в размер на общо 42 620, 40 лв. в рамките на ревизионното производство.

От ревизираното лице били изискани всички документи за доставките по фактури и били извършени насрещни проверки на доставчиците.Доставчиците не били открити на декларираните адреси, поради което исканията за представяне на документи били връчени чрез поставяне на съобщение на информационното табло на НАП.Относно „Венис трейд“ ЕООД се установило, че е регистрирано по ЗДДС на 26.11.2008 г и за периода на издаване на фактурите нямало назначени по трудови договори лица, подадени ГДД и данни за притежавани активи, както и че дружеството имало особено големи задължения по ЗДДС, установени с ревизионен акт.Относно доставчика „Ники Фор Ник Мениджмънт“ ЕООД било установено, че в периода на доставките по процесните фактури няма назначени по трудов договор лица, декларираната основна дейност в ГДД била „други персонални услуги, некласифицирани другаде“, нямало декларирани в ГДД амортиризуеми активи.Относно „Супрема трейд“ ЕООД било установено, че няма назначени по трудов договор лица, дружеството било дерегистрирано по инициатива на данъчен орган, считано от 12.1.2010 г, и имало задължения в особено големи размери.Основната декларирана дейност в ГДД за 2008 г била „търговия с текстил и галантерийни стоки“ и нямало амортиризуеми активи.ЕТ „Николай Дончевски“ подал жалба срещу ревизионния акт, който бил потвърден с решение № 1554/19.12.12 г на директора на Дирекция „ОУИ“ при ЦУ на НАП с мотиви, че по преписката липсват достоверни данни за приемането и предаването на стоките, за превозването им и за последващото им заприходяване, че представените товарителници, кантарни бележки и сертификати не доказвали факта на прехвърляне на собствеността, тъй като не била установена връзка между фактурите и съдържащите се в документите косвени данни, че в международните товарителници не бил отбелязан „получател“ или посочените като получатели лица не са дружествата-доставчици на едноличния търговец, нито контрахенти на доставчиците му.Едноличният търговец обжалвал ревизионния акт, но с решение № 1544/5.7.2013 г на АС-Пловдив жалбата била отхвърлена.

Съдът, позовавайки се на чл.63 и чл.167 от Директива 2006/112/ЕО и практиката на СЕС, както и на съответстващите разпоредби но чл.68 ал.2, чл.25 ал.2 и чл.6 от ЗДДС е приел, че правото на приспадане възниква когато подлежащия на приспадане данък стане изискуем, а той става такъв, когато стоките и услугите са доставени, при което следва да е налице облагаема доставка на стока, съставляваща прехвърляне на правото на собственост върху стоката, каквато при родово определени вещи се доказва при доказване на предаването на стоките в собствен склад или при натоварване в транспортно средство, каквото предаване на арматурно желязо в случая не е било установено, поради липса на доказателства за наличие на работници, осъществили товаренето, както и за превоза на стоките, тъй като не е ясна връзката между посочените в ЧМР дружества, с доставчиците по фактурите и не е доказана последващата реализация на стоките.С решение № 16219/12.5.13 г по адм.дело № 10888/13 г ВАС потвърдил първоинстанционното решение.Приел е, че при липса на доказателства за прехвърляне на правото на собственост върху стоката не е доказано реалното извършване на доставката, поради което правилно е отказано приспадането на данъчен кредит.Приел е, че установяването на реално осъществяване на доставката изрично е подчертана от СЕС в т.31 от решение по дело С-285/11, което не е в противоречие с тълкуванията по решението на СЕС по съединени дела С-80/11 и С-142/11, тъй като разрешенията по него се отнасят до различен фактически състав, при който обективното осъществяване на доставката е установено.Правото на данъчен кредит не е отказано поради ненамиране на предходните доставчици или поради недоказан произход на стоката, не става въпрос за ангажиране на отговорността на ревизираното лице поради поведението на неговите доставчици, а за непризнаване правото на данъчен кредит, поради недоказване на реалността на извършените доставки.При тези данни съдът е приел, че не са налице неправомерни действия на НАП и ВАС, които да представляват очевидно съществено нарушение на правото на ЕС, тъй като правото на данъчен кредит е отказано в съответствие с разпоредбите на ЗДДС, в които са транспонирани нормите на Директивата, при което нормите на вътрешното право са изцяло в синхрон със съюзното право в областта на данъчното облагане.Касае се за непризнаване на данъчен кредит поради недоказване на реалността на извършените доставки, което е и изискване на законодателството на ЕС и практиката на СЕС, съгласно чл.63, чл.167, чл.168 и чл.178 от Директива 2006/112/ЕО, според които за да възникне изискуемост на данъка, първо трябва да е налице облагаема доставка, а такава е налице при прехвърляне на правото на собственост върху стоката, които при родово определени вещи, както е в случая се установява при доказване предаването на стоките или чрез транспортирането им, в каквато насока е и т.31 от решението по дело С-285/11, непротиворечащо на тълкуванията по решението по съединени дела С-80/11 и С-142/11, отнасящи се до различен фактически състав, при който обективното осъществяване на доставката е установено.

Практиката на СЕС по този въпрос е категорична: от решения по дела С-152/02, съединени дела С-439/04, С-440/04 и С-587/10 на СЕС е видно, че за да възникне правото на приспадане на данъка, следва да са налице положителните материалноправни предпоставки за това-наличие на реално извършена доставка по фактура или друг документ, който я удостоверява.Въззивният съд е приел за неотносима към настоящия правен спор цитираната от ищеца практика на СЕС, тъй като тя касае отказан данъчен кредит поради установени нередности при предходните доставчици или поради данни за данъчна измама, а в случая данъчният кредит не е отказан на това основание.Прието е, че от принципа за лоялното сътрудничество, въздигнат с нормата на чл.4 пар.3 ДФЕС, произтича отговорността на държавите-членки за вреди от нарушаване на правото на Европейския съюз.Нормата подлежи на директно приложение и всеки частноправен субект на държава-членка на ЕС може да се позовава пряко на нея за ангажиране на отговорността на държавата за вреди от нарушение на Общностното право, по който начин се гарантира неговото прилагане и ефективността на разпоредбите му.Условията за ангажиране на отговорността са три: нарушената правна норма да е предназначена да предоставя права на индивидите, нарушението да е достатъчно сериозно и да има пряка причинна връзка между възложеното на държавата задължение и понесената от увредената страна загуба или вреда.Директивата като акт на Общността е обвързваща и задължителна за държавите-членки по отношение на резултата, който трябва да постигнат, но оставя на националните органи избора и формите на нейното прилагане.Транспонирането й в националното право е съвкупността от законодателни, административни и други мерки, които държавата-членка трябва да приеме като необходими за постигането на предписания от нея резултат и в определения със същата срок.Директива 2006/112/ЕО на Съвета от 28.11.2006 г регулира общата система на ДДС и регламентира правото на приспадане на данък добавена стойност, както и предпоставките за възникване и упражняване на това право, посредством разпоредбите на чл.63, чл.167, чл.168 и чл.178 на нарушението на които, на практиката на СЕС по тълкуването и прилагането им и на изведените от нея принципи на данъчния неутралитет, правната сигурност и пропорционалността.Посочените норми са транспонирани в националното законодателство посредством текстовете на чл.25, чл.68, чл.69и чл.71 от ЗДДС.С тях е предвидено, че доколкото стоките и услугите се използват за целите на облагаемите сделки на данъчнозадълженото лице, същото има правото да приспадне дължимия или платен ДДС по отношение на извършената за него от друго данъчнозадължено лице доставка на стоки или услуги, за която притежава фактура, като правото на приспадане възниква за времето, когато подлежащият на приспадане данък стане изискуем, а данъчното събитие настъпва и ДДС става изискуем, когато стоките или услугите са доставени.В този смисъл посочените норми в Директивата по недвусмислен начин обвързват възникването на правото на приспадане с реалното осъществяване на доставката на стоките и услугите.В такава насока е и наличната практика на СЕС към момента на постановяване на решението на ВАС, включително и цитираната от ищеца.

С решение от 21.10.2010 г по дело С-385/09 и решение от 1.3.12 г по дело С-280/10 е прието, че формалното условие за упражняването на правото на приспадане е притежаването на фактура, издадена в съответствие с чл.200, но основния принцип на неутралитет на ДДС налага да се предостави приспадането му по получени доставки, ако са изпълнени изискванията по същество, дори и ако данъчнозадълженото лице е пропуснало някои формални изисквания, с които се дава приоритет на материалноправните изисквания.В конкретния случай органите по приходите са отказали правото на приспадане на данъка поради липса на реална доставка на желязо по процесните фактури, а не поради непредставянето на доказателства от предходните доставчици или поради наличието на обективни данни за измама, на което основание отказът е потвърден от ВАС.Този извод е формиран въз основа на съвкупната преценка на събраните доказателства, според които част от представените от ищеца ЧМР, товарителници и кантарни бележки не са придружени с превод на български език, а в последните не се съдържат данни за издателя, нито за получателя, липсва идентификатор на превозвача, не е посочено място на товарене и разтоварване.При направената служебна проверка в информационната база на НАП е установено, че през съответния данъчен период, доставчиците на касатора не са декларирали получените стоки и независимо, че процесните фактури са надлежно осчетоводени не са ангажирани доказателства за реализацията на стоките.Следователно процесните фактури не удостоверяват реални доставки.При тези обстоятелства въззивният съд е обосновал извода, че отказът на органът по приходите да признае правото на приспадане, окончателно потвърден с решението на ВАС не е в нарушение на приложимите разпоредби от Директива 2006/112/ЕО и тълкувателната практика на СЕС относно тях, поради което исковете са неоснователни, а първоинстанционното решение за отхвърлянето им е потвърдено.

В изложението по чл.284 ал.3 ГПК са посочени касационните основания по чл.280 ал.1 т.1 и т.2 и т.3 ГПК и чл.280 ал.2 ГПК-очевидна неправилност.

Относно касационното основание по чл.280 ал.1 т.1 ГПК.

Поставен е процесуалноправния въпрос относно задължението на въззивния съд да обсъди в мотивите на решението си всички доказателства както и доводите и възраженията на страните.Сочи се противоречие със следната задължителна практика: решение № 77 от 17.3.2015 г по гр.дело № 2040/14 г на ВКС, Четвърто ГО, решение № 217 от 9.6.2011 г по гр.дело № 761/2010 г на ВКС, Четвърто ГО, решение № 228/1.10.2014 г по гр.дело № 1060/2014 г на ВКС, Първо ГО, решение № 403 от 23.1.2015 г по гр.дело № 83902/2014 г на ВКС, Трето ГО, решение № 229/18.10.2013 г по гр.дело № 3099/2013 г на ВКС, Първо ГО, решение № 212 от 1.2.2012 г по т.д. № 1106/2010 г на ВКС, ТК, Второ Т.О, решение № 68 от 22.2.2012 г по гр.дело № 848/2011 г на ВКС, Второ ГО, решение № 392 от 10.1.2012 г по гр.дело № 891/2010 г на ВКС, ГК, Първо ГО.

По поставения от касатора въпрос е създадена задължителна за съобразяване от съдилищата практика на ВКС, в това число цитираната от касатора, на която обжалваното решение не противоречи.Съгласно приетото по т. 2 от ТР № 1/2013 г. на ОСГТК на ВКС и т. 19 от ТР № 1/2001 г. на ОСГК на ВКС след обсъждане на правнорелевантните факти, доводите и възраженията на страните.В случая, мотивите на въззивната инстанция са ясни и формирани в резултат на собствената й дейност по оценка и анализ на събраните по делото доказателства и обсъждане на доводите и възраженията на страните.Обсъдени са всички доказателства по делото гласни и писмени в тяхната съвкупност.Съдът е изследвал всички елементи от фактическия състав на предявения иск и е анализирал формираната от СЕС практика в това число и сочената от касатора. Обстоятелството, че последният не е съгласен с крайния резултат от въззивната проверка и в тази връзка излага аргументи за неправилност и необоснованост на изводите на решаващия съд, не е предмет на проверка в производството по чл. 288 ГПК

Относно касационното основание по чл.280 ал.1 т.2 ГПК.

Допускането на касационно обжалване на въззивно решение съгласно чл. 280, ал. 1 ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е включен в предмета на спора и е обусловил правните изводи на съда по делото. При горепосочените решаващи правни изводи на въззивния съд, поставените от касатора въпроси не удовлетворяват общото основание за допускане на касационния контрол по смисъла на чл. 280, ал. 1 ГПК и т. 1 ТР № 1 от 19.02.2010 г. по тълк. дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС. Поставените въпроси не се отнасят до елементите от фактическия състав на отговорността на държава - членка на ЕС за нарушения на общностното право, като са зададени по начин изискващ при отговора им, да се обсъдят приетите доказателства и наведените доводи и възражения на страните по конкретния правен спор, т. е. съставляват въпроси по правилността на обжалваното въззивно решение, проверката за която ВКС е допустимо да извършва във втората фаза по преценка на касационните основания по чл. чл. 281, т. 3 ГПК, но само ако касационният контрол бъде допуснат в първата фаза по селекция на касационните жалби. Липсата на общото основание в горепосочения смисъл е достатъчно основание за недопускане на касационното обжалване, без да е нужно обсъждането на бланкетно наведените допълнителни основания по чл. 280, ал. 1, т. 1 – т. 3 ГПК. Само за пълнота следва да бъде посочено, че релевираните допълнителни основания не са конкретизирани – не са посочени актове на ВКС и на СЕС, на които атакуваното решение противоречи, нито са изведени обстоятелства, навеждащи на необходимост от тълкуване, което ще е от значение за точното прилагане на закона и за развитието на правото. Ето защо дори и да беше формулиран правен въпрос по смисъла на чл. 280, ал. 1 ГПК и т. 1 ТР № 1 от 19.02.2010 г. по тълк. дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС от касатора, не биха били осъществени бланкетно въведените допълнителни селективни предпоставки.

Независимо от това, настоящият състав ще се произнесе относно твърдението за противоречие на мотивите на въззивния съд с практиката на СЕС.

СЕС извежда три материални предпоставки за ангажиране на отговорността на държавата по чл. 4, пар. 3 ДЕС: нарушената правна норма от правото на ЕС следва да предоставя права на частноправни субекти, нарушението трябва да е "достатъчно съществено" или "явно квалифицирано" и същото следва да е в причинна връзка от нарушението на ПЕС и да са настъпили вреди за частноправния субект. Във връзка с тези предпоставки касаторът е навел единствено оплаквания за неправилност на въззивния акт.

По реда на чл.280 ал.1 т.2 ГПК е формулирал въпроси, които са както следва:

1.Трябва ли в съответствие с националните правила за доказване съдът да извърши обща преценка на всички доказателства и фактическите обстоятелства по отнесения правен спор, за да определи дали разглежданите доставки на стоки и услуги са действително осъществени и дали съответно за тях може да бъде упражнено право на данъчен кредит.

Тук касатора е посочил „виж решение на СЕС от 18.7.2013 г по дело С-78/12 „Евита-К“ЕООД.“.От тази формулировка, настоящия състав извлича извод, че вероятно се сочи противоречие с това решение, макар конкретно да не е акцентирано в кое в действителност касаторът намира противоречие.

С посоченото решение е прието, че данъчната администрация не може по принцип да изисква от данъчнозадълженото лице, което иска да упражни правото на приспадане на ДДС да провери, че издателят на фактурата има качеството на данъчнозадължено лице, разполага със стоките, предмет на доставката, бил ли е в състояние да ги достави и е изпълнил задълженията си за деклариране и за внасяне на ДДС, за да се увери, че доставчиците нагоре по веригата не са извършили нарушения или измама или пък да разполага със съответните документи в това отношение.

Твърдяното от касатора нарушение на практиката на СЕС не е налице.В съответствие с националните правила на доказването въззивният съд е извършил преценка на всички събрани по делото доказателства и е приел, че в производството не е било установено реалното осъществяване на доставките на стоки и услуги, поради което данъчно задълженото лице не може да упражни правото си на приспадане на данъчен кредит.Въпросът дали дружествата доставчици по веригата не са извършили измама или нарушения не е обсъждан по настоящото дело поради което казусите не са идентични, а соченото от касатора нарушение липсва.

2/ Трябва ли разпоредбите на чл.63, чл.167, чл.168 и чл.178 от Директива 2006/112 да се тълкуват в смисъл, че задълженото по ДДС лице може да бъде лишено от правото на данъчен кредит по силата на национална норма или практика, която забранява приспадането на платения по получени доставки ДДС, когато фактурата е единственото достоверно доказателство за действителното извършване на доставката и данъчнозадълженото лице не притежава документ от издателя на фактурата, от който да е видно, че последният е разполагал със стоките, предмет на доставката, че е бил в състояние да ги достави и че е изпълнил задълженията си за деклариране.Може ли на основание чл.273 от посочената директива държавата членка да изисква, за да осигури правилното събиране на ДДС и да предотврати измамите, притежателят на фактурата да притежава друг документ, който да удостоверява, че издателят на фактурата е разполагал със стоките, предмет на доставката и дали му ги е доставил и превозил.

Сочи се противоречие с решение на СЕС от 21.6.2012 г по съединени дела С-80/11 и С-142/11.Мотивите на въззивния съд не са в противоречие с цитираната практика на СЕС.Въззивният съд е приел, че притежаването на фактура само по себе си не е достатъчно условие, за да обоснове право на приспадане на данъчен кредит, а е само формално условие, което не освобождава данъчнозадълженото лице от задължението му да докаже по безспорен начин реалността на доставката като материалноправна предпоставка, обуславяща възникването на това право.Този извод на съда е постановен не в противоречие, а в съблюдаване на трайно установената практика на СЕС в тази насока, обективирана в Решение от 21.10.2010 г по дело С-385/09, Решение от 1.3.12 г по дело С-280-10 и Решение от 6.12.12 г по дело С-285/11 г.Същите приемат, че за установяване на правото на приспадане е необходимо да се установят материалноправните изисквания, а именно дали доставките на стоки са били реално осъществени и са използвани за извършването на облагаемите сделки, като националната юрисдикция извърши в съответствие с установените в националното право правила глобална преценка на всички елементи и обстоятелства и ако в резултат на тази преценка се установи, че доставките на стоки са реално осъществени по принцип правото на приспадане не би могло да бъде отказано.Отделно от това в Директива 2006/112, принципите на данъчния неутралитет, правната сигурност и равно третиране допускат на получател на фактура се да откаже право на приспадане на ДДС по съображения, че липсва действително извършена облагаема сделка.В този смисъл не се установява твърдяното от касатора противоречие между мотивите на въззивното решение и утвърдената практика на СЕС, поради което не е налице и подържаното допълнително основание за достъп до касационен контрол.

Относно въпроси №№ 3 и 4.

3/Може ли данъчната администрация, в случай че не оспорва извършването на отразената във фактурата сделка и самата фактура отговаря на предвидените в закона формални изисквания, законно да откаже възстановяване на ДДС, поради това че не е възможно да се установят отделните дейности, извършени от доставчиците, както и отделните количествено стойностни сметки на СМР.

4/Длъжна е данъчната администрация, която отказва да признае право на приспадане /при обстоятелства посочени във втори въпрос/ да докаже в хода на данъчното производство, че данъчнозадълженото лице, което иска да упражни правото на приспадане и знаело за нарушенията, извършени по надолу по веригата от подизпълнители с цел избягване на данъци или е участвало в тези нарушения.

Относно двата въпроса се сочи „виж Решение на СЕС от 21.6.12 г по съединени дела С-80/11 и С-142/11“.Това съставът на настоящия съд приема, че е искане за изследване на противоречие на въззивното решение с мотивите на СЕС.

Така формилираните въпроси №№ 3 и 4 се основават на констатацията, че реалното осъществяване на фактурираната доставка не се оспорва и следователно предпоставят различна от главното производство фактическа обстановка.Цитираните от касатора решения не допускат данъчния орган да откаже да признае на данъчно задълженото лице правото да приспадне от ДДС, на който е платец, дължим и платен данък за предоставени услуги, поради това, че издателят на фактурата или някой от доставчиците са извършили нарушения, без да доказва, че въз основа на обективни данни, че въпросното данъчно задължено лице е знаело или е трябвало да знае, че сделката, с която обосновава правото си на приспадане е част от данъчна измама, извършена от издателя или друг стопански субект по веригата.Настоящата хипотеза и била различна, тъй като в главното производство е прието, че реалната доставка не е осъществена и то от лицето, сочено за изпълнител, а не по причина на подизпълнителите.

Поставеният от касатора въпрос № 5.

Трябва ли чл.167, чл.168 б.“а“, чл.178 б.“а“ и чл.273 от Директива 2006/112 да се тълкува с смисъл, че допускат национална практика, съгласно която данъчния орган, отказва да признае право на приспадане, поради това, че данъчно задълженото лице не се е уверило, че издателят на фактурата на стоките, във връзка с които се иска упражняване на това право, има качеството на данъчнозадължено лице, разполагал е със стоките, предмет на доставката, бил е в състояние да ги достави и е изпълнил задълженията си за деклариране и за внасяне на данъка върху добавена стойност или поради това, че въпросното данъчно задължено лице не притежава други документи, освен фактурата, от които да е видно съществуването на посочените обстоятелства, макар да са изпълнени предвидените в Директивата 2006/112 процесуални и материалноправни условия за упражняването на правото на приспадане и данъчнозадълженото лице да не разполага с данни за евентуални нарушения или измами. /Виж Решение на СЕС от 21 юни 2012 г по съединени дела С-80/11 и С-142/11./

Въпросът е неотносим към предмета на спора, тъй като данъчния кредит не е отказан поради нередности, извършени по веригата от доставки, а поради недоказано осъществяване на пряката доставка, от която ищецът твърди, че извлича претендираното право.

Относно основанието по чл.280 ал.1 т.3 ГПК важи казаното по-горе, че формулираните въпроси не удовлетворяват общото основание за допускане на касационния контрол по смисъла на чл. 280, ал. 1 ГПК и т. 1 ТР № 1 от 19.02.2010 г. по тълк. дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС. Те не се отнасят до елементите от фактическия състав на отговорността на държава - членка на ЕС за нарушения на общностното право и са свързани с правилността на съдебния акт, която не се обсъжда в настоящата фаза на достъп до касационен контрол.Независимо от това, следва да се отбележи, че отговор на същите е даден в трайно установената тълкувателна практика на СЕС в областта:

-Решение на СЕС от 6 декември 2012 г. по дело С-285/11 "Боник"ЕООД. т. 29, „от текста на член 168, буква а) от Директива 2006/112 следва, че за да се ползва от правото на приспадане, е необходимо, от една страна, заинтересуваният да бъде данъчнозадължено лице по смисъла на тази директива и от друга страна, стоките или услугите, на които се основава това право, да се използват впоследствие от данъчнозадълженото лице за целите на собствените му облагаеми сделки, а нагоре по веригата тези стоки или услуги трябва да бъдат доставяни от друго данъчнозадължено лице" (вж. в този смисъл и Решение от 6 септември 2012 г. по дело T уth, C-324/11, точка 26, Решение от 13 февруари 2014 г. по дело С-18/13, Макс Пен, т. 25 и др.).Следователно реално осъществената доставка е материалноправно условие, обуславящо възникването на правото данъчен кредит, елемент от правопораждащия го сложен фактически състав. Доказателствената тежест за неговото установяване пада върху ревизираното лице (вж. в този смисъл Решение от 18 юли 2013 г. по дело С-78/12, Евита К. 1. 37). Притежаването на фактура е формално условие, необходимо за надлежното упражняване на правото на приспадане, но не обуславя неговото възникване.

• СЕС приема, че правото на данъчен кредит се упражнява само във връзка с дължимия ДДС, т. е. този който съответства на осъществена облагаема доставка, и не се разпростира върху данък, който е станал дължим, само защото е посочен във фактурата (така Решение от 19.09.2000 г. по дело С-454/98, т. 53).

• Решение на СЕО от 29.04.2004 г. по дело С-152/02, съгласно което притежаването на фактура само по себе си не е достатъчно за да обоснове право на приспадане на данъчен кредит необходимо е да се установи реалното осъществяване на данъчното събитие, което тя документира. Отговорът на въпроса за значението на данъчния документ като единствено годно доказателство за реалността на доставките следва недвусмислено и от мотивите към т. 33 от Решение по дело С-154/20, съгласно което данъчната администрация не може да сведе проверката единствено до самата фактура. Тя трябва да вземе предвид и допълнителната информация, предоставена от данъчнозадълженото лице... Следователно данъчните органи могат да изискват от самото данъчно задължено лице доказателствата, които считат за необходими, за да преценят дали следва да се допусне исканото приспадане". Липсата на която и да е от посочените в Директивата предпоставки (в т.ч. реално осъществено данъчно събитие) възпрепятства възникването на правото на данъчен кредит, поради което и същото следва да бъде отречено (вж. Решение от 31.01.2013 г. по дело С-642/11, т. 44). Когато получаването на стоките/услугите и тяхната последваща реализация в облагаемата дейност на ДЗЛ са установени (т.е. когато установените материалноправни условия обективно са налице), последното може да бъде санкционирано с отказ да му бъде признато правото на данъчен кредит само при условие, че въз основа на обективни данни се установи, че то е знаело или е трябвало да знае, че с придобиването им е участвало в сделка, която е част от измама с ДДС, извършена от доставчика или друг стопански субект, действащ нагоре или надолу по веригата (вж. в този смисъл Решение по дело Kittel и Recolta Recycling, точки 56-61, Решение по съединени дела С-80/11 и С-142/11 Mahag йben и D бvid, точка 45, решение по дело С-285/11, Боник, т. 43 и 44, решение по дело С-324/11. решение по дело С-18/13 и др.). Тази практика е израз на основополагащото за цялата юриспруденция на СЕС разбиране, че добросъвестният получател по облагаема доставка не следва да бъде санкциониран с отказ на право на данъчен кредит поради нарушения или недобросъвестност на неговия доставчик или друг стопански субект. Доказателствената тежест за установяване посочените обективни данни, което е в основата на втория поставен въпрос, е на данъчните органи (пак там); В този смисъл, липсва тъждество между изискването „доставката на стоки/услуги да е реално извършена" като обективно условие, материалноправна предпоставка по същество за правото на приспадане, и изискването данъчно задълженото лице да не е знаело, че участва в данъчна измама" (т.е. да е било добросъвестно), като субективно условие, чиято липса е основание това право да бъде отречено въпреки обективното наличие на установените в Директивата предпоставки за неговото възникване.

Предвид наличието на горната практика на СЕС, постановена в отговор на първите два от поставените от касатора въпроси не е налице поддържаното основание по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК за допускане до касационно обжалване.Третият от поставените въпроси въпрос не покрива общия критерий за достъп до касация тъй като не е общ и абстрактен, а конкретен и фактически, респективно не е свързан с решаващите мотиви на въззивната инстанция не е бил предмет на обсъждане и тя не е излагала мотиви по него.

Поради това не е налице и касационното основание по чл.280 ал.1 т.3 ГПК.

Относно твърдяната очевидна неправилност на въззивния акт.

Като самостоятелно основание за допускане на касационен контрол, различно от основанията за касационно обжалване по чл. 281, т. 3 ГПК, очевидната неправилност се отнася само до квалифицирани състави на неправилност на съдебния акт: допуснати от съда нарушения на относима за конкретния спор императивна материалноправна норма, на основополагащи за съдопроизводството процесуални правила, гарантиращи обективно, безпристрастно и съобразено с обективната истина, при зачитане равенството на страните, решаване на правния спор, имащи за резултат прилагане на закона в неговия противоположен, несъществуващ или отменен смисъл, както и при грубо нарушаване на основните логически, опитни и общоприложими научни правила при формиране на правните изводи въз основа на установените по делото факти - явна необоснованост, които не са осъществени по настоящото дело. Ето защо не е налице релевираната очевидна неправилност.

Предвид изложеното въззивното решение не следва да бъде допуснато до касационен контрол.

Касаторът следва да бъде осъден да заплати на ответниците юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция в размер на по 350 лв.

Воден от гореизложените мотиви, Върховният касационен съд, Трето гражданско отделение