Определение № 865 от 09.12.2020 г. на ВКС по гр. д. № 2027/2020 г.

Производството е по реда на чл. 288 ГПК. Образувано е по касационна жалба вх. № 4584/08.06.2020 г. на „Енерго – Про Продажби“ АД, чрез адв. А. М., срещу въззивно решение № 174/12.03.2020 г., постановено по възз. гр. д. № 73/2020 г. по описа на Окръжен съд – Велико Търново, с което е потвърдено решение № 1511/02.12.2019 г. по гр. д. № 2397/2019 г. на Районен съд – Велико Търново. С първоинстанционното решение по предявения от С. С. Ф. против дружеството отрицателен установителен иск по чл. 124, ал. 1 ГПК е прието за установено, че ищецът не дължи на ответника сумата 10 486.02 лв. – стойност на начислена електрическа енергия за периода 31.01.2018 г. – 30.01.2019 г. по фактура № ... 19.07.2019 г. В касационната жалба се сочи, че въззивното решение е постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон и е необосновано - основания за касационно обжалване по чл. 281, т. 3 ГПК. В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК искането за допускане на касационния контрол се обосновава с основанието по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК по следните въпроси: при установено софтуерно въздействие върху средството за измерване, в резултат на което с него е измерена цялата доставена и потребена от абоната електрическа енергия, но е отчетена само част от нея, поради записването й в неизведен на дисплея на електромера регистър, следва ли да се ангажира отговорността на купувача на електрическа енергия по реда на чл. 183 ЗЗД; от значение ли са причините, довели до измерване на част от потребената от абоната електрическа енергия в скрит регистър на електромера и периода, след като записът на показания в този регистър е безспорно установен. По тези въпроси се сочи, че въззивното решение противоречи на приетото в решение № 150/26.06.2019 г. по гр. д. № 4160/2018 г., III г. о. и решение № 21/01.03.2017 г. по гр. д. № 50417/2016 г., I г.о. на ВКС. Поддържа се и основанието по чл. 280, ал. 2, пр. 3 ГПК – очевидна неправилност на въззивното решение. Ответникът по жалбата – С. Ф., чрез адв. Н. Т., в писмен отговор поддържа становище, че касационната жалба е недопустима, а евентуално, че липсват предпоставки за допускане на касационния контрол. Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение, констатира, че касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл.283 ГПК, от легитимирана страна и срещу подлежащо на касационно обжалване (съгласно чл. 280, ал.3, т.1, вр. с чл.113 ГПК - ред., обн. ДВ бр.100/2019 г.) въззивно решение. По предпоставките за допускане на касационно обжалване, съставът на ВКС, III г.о. намира следното: За да уважи предявения иск въззивният съд е приел, че ищецът и ответникът са страни по сключен договор за продажба на електрическа енергия при общи условия, по който С. Ф. има качеството на „битов клиент“ и потребител на енергийна услуга (по смисъла на § 1, т. 2а и т. 41б от ДР на ЗЕ) за жилищен обект в [населено място]. На 30.01.2019 г. е извършена техническа проверка на средството за техническо измерване (СТИ) от служители на „Електроразпределение Север“ АД, като при софтуерен прочит на уреда е констатирано, че освен по визуализираните тарифи, показания се отчитат и в невизуализирана на дисплея трета тарифа. Съставен е констативен протокол № 1502399, в който са вписани следните показания: тарифа 1 – 012874, тарифа 2 – 010091, тарифа 3 – 054371 и тарифа обща – 022965. Устройството е демонтирано и изпратено за техническа проверка в Българския институт по метрология (БИМ). Според констативен протокол № 374/15.07.2019 г. на БИМ, по СТИ не е налице видима външна намеса или видима повреда в схемата на електромера, същият работи с грешка в рамките на максимално допустимата. При софтуерно четене на уреда се установява наличие на регистрирана енергия в тарифа 3 – 54 371.4 kWh, която не е визуализирана на дисплея. Заключението на БИМ е, че СТИ отговаря на метрологичните изисквания за измерване на електрическа енергия, но не съответства на техническите характеристики. Предвид резултатите от метрологичната експертиза, ответното дружество е начислило на абоната за плащане допълнително количество потребена електрическа енергия общо в размер на 54 371.4 kWh за корекционен период 31.08.2018 г. – 31.01.2019 г. и е издало фактура № ... за сумата 10 486.02 лв. След анализ на събраните писмени и гласни доказателства, въззивният съд е приел, че процесната сума е недължима от ищеца, тъй като ответникът, чиято е доказателствената тежест, не е установил при условията на пълно и главно доказване, че претендираното количество електрическа енергия (отчетена в тарифа Т3) е реално доставена и потребена от абоната. В тази връзка е посочил, че според заключението на приетата съдебно - техническа експертиза, СТИ не е тип „smart” и софтуерно не притежава възможност за извличане на информация за т. нар. „товарен график“, поради което не може с категоричност да се установи причината за регистриране на показания в тарифа Т3. Липсват данни за началния момент на натрупване на електрическа енергия, респ. за показанията на невизуализирания регистър при първоначалния монтаж на електромера през 2014 г., което не позволява извод за реално доставена енергия в претендираното за заплащане количество. Не е установена и каква е конкретната причина за натрупване на енергия в „скрития регистър“, а в случай, че натрупването е вследствие на неправомерна софтуерна манипулация – не е доказана съпричастността на потребителя към манипулацията. Според заключението на вещото лице, причините за натрупване на електрическа енергия в невизуализирания регистър могат да бъдат много и различни, като между тях са както препараметризация, така и техническа неизправност на СТИ, но тъй като няма техническа възможност това да се прочете от паметта на устройството, конкретната причина не може да се установи. Съдът е посочил, че извършената от БИМ проверка за точност на електромера е обхванала единствено видимите тарифи – дневна и нощна, но не и тарифа Т3, по която са натрупани остойностените с фактурата 54 371.4 kWh. Отбелязал е, че достъп до данните по невизуализираните тарифи може да се осъществи единствено чрез лицензиран софтуерен продукт, с какъвто разполага само оператора на мрежата. Последният при полагане на грижата на добрия стопанин е могъл да избегне неточното отчитане на потреблението в обекта на абоната, ако своевременно е извършвал проверки на тарифите на СТИ. В заключение е прието, че искът за недължимост на сумата 10 486.02 лв. е основателен, защото по делото не е установено СТИ да измерва с грешка извън допустимата; не е установена причината за отчитането на ел.енергия в „скрит” регистър, нито от кой момент е започнало това отчитане (не е технически възможно); не е установено и софтуерно въздействие върху СТИ от страна на ищеца-потребител, нито процесното количество енергия да е реално доставено и потребено от абоната, за да се ангажира отговорността му да го заплати. При тези решаващи изводи на въззивната инстанция, Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение намира, че предпоставки за селектиране на жалбата не са налице. Допускането на касационно обжалване на въззивното решение съгласно чл. 280, ал. 1 ГПК предпоставя произнасяне от въззивния съд по материалноправен или процесуалноправен въпрос, който е от значение за спорното право и по отношение на който е налице някое от основанията по чл. 280, ал. 1, т. 1- т.3 ГПК. Съгласно Тълкувателно решение № 1 от 19.02.2010 г. по тълк. дело № 1/2009 г. на ОСГТК на ВКС – т. 1, правният въпрос от значение за изхода по конкретното дело е този, който е включен в предмета на спора и е обусловил правните изводи на съда по делото. Материалноправният или процесуалноправният въпрос трябва да е от значение за изхода по конкретното делото, за формиране решаващата воля на съда, но не и за правилността на обжалваното решение, за възприемането на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждане на събраните по делото доказателства. Жалбоподателят е длъжен да изложи ясна и точна формулировка на правния въпрос от значение за изхода на делото. След измененията на ГПК, обн. ДВ бр. 86/ 2017 г., касационно обжалване може да бъде допуснато и на основание чл.280, ал. 2 ГПК, независимо от предпоставките по чл. 280, ал. 1 ГПК, поради вероятна нищожност или недопустимост на решението или очевидната му неправилност. Поставените въпроси не са обусловили правните изводи на въззивния съд и не са от значение за изхода на делото. Това е така, тъй като въззивният съд е приел на първо място, че по делото не е доказано, че данните в регистър Т3 на електромера представляват количество електроенергия, което е реално доставено и потребено от абоната; и на второ място, че не е установена причината за показанията в скрития регистър, респ. това да се дължи на софтуерно въздействие върху СТИ от страна на потребителя. Така формулирани, въпросите на касатора биха били обуславящи само при положение, че въззивният съд е приел, че посочените обстоятелства са установени и доказани по делото. Твърденията за противоречие между обжалваното решение и посочената от касатора практика на ВКС са неоснователни. В цитираните решения на ВКС се приема, че при установено неправомерно въздействие върху средството за техническо измерване от потребителя, той дължи заплащане на реално потребената електрическа енергия, ако доставчикът докаже наличието на потребление и действителния му размер. В случая въззивният съд е приел, че такова доказване не е проведено, а не е отрекъл (както твърди касаторът) принципното положение, че при осъществено реално потребление на електрическа енергия, се дължи нейното заплащане (включително и в случаите, когато е доставено определено количество енергия, но поради грешка или други причини е отчетена енергия в по-нисък размер и е заплатена по-малка цена). Видно от изложеното, двата материалноправни въпроса, формулирани от касатора, се основават единствено на неговата интерпретация на доказателствата и обстоятелствата по делото, а не на приетото в решаващите мотиви на обжалваното въззивно решение. Следователно, не е налице основанието за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК. Основанието по чл. 280, ал. 2, предл. 3-то ГПК – очевидна неправилност на въззивното решение, също не се установява. Във фазата по селектиране на жалбата Върховният касационен съд, без да проверява действително съществуващите пороци на обжалвания въззивен съдебен акт, може да направи извод за възможната му очевидна му неправилност само въз основа на достатъчна аргументираност на изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК. В случая, касаторът не сочи никакви допълнителни аргументи за наличието на такъв тежък порок на решението, който да може да се установи пряко от съдържанието му, а по формулираните правни въпроси обжалваният акт не може да бъде оценен като очевидно неправилен, след като същият не е разрешен в противоречие с установената съдебна практика, на която страната се позовава. При този изход на делото, на ответника по жалбата се дължи заплащането на разноски за касационното производство, които съгласно представените доказателства възлизат на сумата 1 500 лв. – разходи за адвокатско възнаграждение. Водим от горното, Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение