Определение № 186 от 04.03.2013 г. на ВКС по т. д. № 875/2012 г.

Производството е образувано по касационна жалба на [фирма] против решение № 1417 / 13.07.2012 год. по в.гр.д.№ 1857 / 2012 год. на Варненски окръжен съд, с което е потвърдено решение № 574 / 20.02.2012 год. по гр.д.№ 10583 / 2011 год. на Варненски районен съд. С последното е уважен предявеният от [фирма] против [фирма] отрицателен установителен иск, за недължимост на сума от 11 983,62 лв. - цена на потребена електрическа енергия, преизчислена въз основа справка - корекция за минал период / 25.08.2009 г. – 04.02.2010 год. /, на основание чл.24 от Общите условия на Договорите за продажба на електрическа енергия / ДПЕЕ / на ответното дружество, въз основа констативен протокол № 263468 / 04.02.2010 год. за установено неточно измерване, в резултат на неправомерно въздействие върху средството за техническо измерване / СТИ /. Касаторът оспорва правилността на въззивното решение, като неправилно несъобразило правомощията на ответното дружество за едностранно коригиране сметките на потребителите, въз основа ОУ на ДПЕЕ, в редакция към 30.11.2007 год., при надлежното изпълнение на предвидената в чл.34 ал.2 процедура и в съответствие с методология за изчисление на корекцията, съгласно чл.38 ал.3 т.1 вр. с чл.37 ал.1 т.4 и т.7 от същите. В обосноваване допускане на касационното обжалване формулира материалноправен въпрос, в хипотезата на чл.280 ал.1 т.3 ГПК: „ за наличието на правна възможност на доставчика на електрическа енергия да извърши последваща промяна на сметките на своите абонати, поради установен нерегламентиран достъп до средството за търговско измерване „. Касаторът счита, че са налице предпоставки за преодоляване създадената към момента непротиворечива, задължителна съдебна практика в отговор на така поставения въпрос, съгласно която не съществува възможност за едностранна, последваща корекция на сметката за минал период, както за периода до отмяната на издадената на основание чл.91 ал.2 ЗЕЕЕ / отм./ Наредба за присъединяване към преносната и разпределителната електрически мрежи на производители и потребители / НППРЕМПП отм./, така и за периода, обхващащ се от действието на Закона за енергетиката / ДВ бр. 107 от 2003 год. / и издадената на основание чл.116 ал.7 от ЗЕ Наредба № 6 / 09.06.2004 год. за присъединяване на производители и потребители на електрическа енергия към преносната и разпределителните електрически мрежи, приложима в настоящия случай. За мотивиране допускане на касационното обжалване в тази хипотеза на чл.280 ал.1 ГПК касаторът изтъква следните основни аргументи: 1 / Създадената задължителна съдебна практика поставя в дискриминационно положение електроразпределителните енергийни предприятия спрямо останалите енергийни предприятия / оператори на топлопреносни мрежи, В и К оператори /, за които съществува подзаконово уредена възможност за едностранна корекция на сметките на потребителите за минал период / така чл.37 от Наредба № 4 от 14.09.2004 год. за условията и реда за присъединяване на потребителите и за ползване на водоснабдителните и канализационните системи; чл. 47 от Наредба № 16-344 / 06.04.2007 год. за топлоснабдяването /. Нарушен е конституционния принцип за равенство в условията за осъществяване на стопанска дейност / чл.19 ал.2 от Конституцията на Република България / за всички енергийни предприятия, упражняващи обществено значима дейност / чл.69 ЗЕ /, поради което и действащи при единна законодателна концепция за засилена правна защита на вземанията им, създадена от ЗЕ / Решение № 21 / 14.11.1996 год. на Конституционен съд на Република България по конст. дело № 10 / 2006 година /; 2 / В пряка връзка с предходното и с оглед равнопоставеност в осъществяваната от енергийните предприятия дейност, касаторът намира, че задължителната съдебна практика на ТК на ВКС неоснователно игнорира прилагането на закона по аналогия, в противоречие с решения на ГК на ВКС за принципи на правоприлагането при наличие на празнота в правото. В тази връзка цитира реш. № 405 от 20.05.2009 год. по гр.д.№ 5069 / 2007 год. на ІІІ г.о. на ГК, ВКС и реш.№ 701 от 05.10.2009 год. по гр.д.№ 2479 / 2008 год. на ІV г.о., ГК, ВКС - казуална съдебна практика, без сходство в материалноправния спор, разрешението на който е предпоставено от аналогия на закона; 3 / Създадената задължителна съдебна практика приема нищожност на съответните клаузи на ОУ, в които е договорена процедура за едностранна корекция на сметки на потребители за минал период, като противоречащи на чл.143 т.6 и т.18 от Закона за защита на потребителите, без да отчита характеристиката на конкретния абонат - физическо лице и „потребител”, по смисъла на пар.13 т.1 от ДР на ЗЗП, спрямо който би намерила приложение нормата на чл.143 ЗЗП, или юридическо лице / какъвто е настоящия случай /, спрямо което тази клауза е неприложима. Все във връзка с мотивиране нищожността на съответните клаузи на ОУ с противоречие с чл.143 ЗЗП касаторът сочи, че създадената съдебна практика нарушава институционалния синхрон по отношение защитата на правата на потребителите, доколкото в изпълнение правомощията си по чл. 148 вр. с чл.162 и чл.165 ЗЗП Министърът на икономиката, енергетиката и туризма и К. за защита на потребителите не са упражнили санкционен контрол върху съответните неравноправни клаузи на ОУ. Напротив - акт на положителна санкция по отношение нормата на чл.38 от ОУ на ДПЕЕ, според касатора е решение № ОУ - 004 / 06.04.2009 год. на Председателя на Д., което създадената съдебна практика не съобразява, в качеството му на общ административен акт, чието неприлагане може да се изключи само при изрично произнасяне относно неговата валидност и законосъобразност. 4 / Създадената задължителна съдебна практика следва да бъде преодоляна с оглед изменения в законодателството: чл. 216а НК, чл.234в НК / изм. ДВ бр. 33 от 2011 год. в сила от 27.05.2011 год. /, въвеждащи наказателни състави за санкциониране нарушаването на целостта на съоръжения или обекти от електропреносната и електроразпределителната мрежи, с които се създават условия за отклонение на електрическа енергия / чл.216а НК / и за санкциониране неправомерното присъединяване към електропреносната или електроразпределителната мрежи и неправомерно въздействие върху уредите за техническо измерване на електрическа енергия, с което се създават условия за непълно отчитане на потребена електроенергия / чл.234в НК /. Предпоставка за преодоляването на създадената задължителна съдебна практика се сочат и измененията на Закона за енергетиката / изм. обн. ДВ бр. 54 от 17.07.2012 г., в сила от същата дата / - чл.83 ал. 1 т.6 ЗЕ, с която е създадена законова делегация за утвърждаване правила, вкл. за установяване случаите на неизмерена, неправилно и / или неточно измерена електрическа енергия / вр. с чл. 98а ал.2 т.6 б.”а” /; 5 / Създадената задължителна съдебна практика придава санкционен характер на корекционната процедура, като по този начин насочва към защита на правата на енергоразпределителните предприятия в различни от гражданското съдопроизводства – в наказателни производства, за евентуални престъпления по чл.216а НК и чл.234в НК или чрез законодателно уреждане на правомощие за корекционна процедура, с обвързващ абонатите характер, в качеството му на индивидуален административен акт, което е неприемливо; 6 / Неоправдано се изключва отговорността на потребителя на електрическа енергия за осъществяване на контрол върху средствата за техническо измерване, след като същият се явява техен ползувател, при това незаплащащ такса електромер, съгласно чл.120а ЗЕ и при разполагане на СТИ задължително извън имотите на доставчика на електрическа енергия, с което е практически изключена възможността за 24- часов достъп и охрана на СТИ. Ответната страна - [фирма] - оспорва жалбата, като намира, че касаторът не е обосновал основание за допускане на касационното обжалване по чл. 280 ал.1 т.3 ГПК. Счита, че изложените аргументи съставляват анализ на закони, провокиран от търговските интереси на жалбоподателя. Не е обоснована и необходимост от преодоляване на създадената задължителна съдебна практика, тъй като основание за това не може да бъде установяване на институционален синхрон и провеждането на единна държавна политика, което не е в правомощията на съда. Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира, че жалбата е подадена в срока по чл.283 ГПК, от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим съдебен акт. За произнасяне по допускане на касационното обжалване, настоящият съдебен състав съобрази следното: За да потвърди първоинстанционното решение, за уважаване отрицателния установителен иск на [фирма] против [фирма], за недължимост на сума от 11 983,62 лв. - цена на потребена електрическа енергия, преизчислена въз основа справка - корекция за минал период / 25.08.2009 г. – 04.02.2010 год. /, въззивният съд е приел, че основание за предявяване на вземането е съставения констативен протокол, с който е установено неправомерното въздействие върху СТИ, който като частен свидетелстващ документ няма обвързваща за съда материална доказателствена сила. Но дори да би била осъществена надлежно по реда на ОУ на ДПЕЕ корекционната процедура, според съда следва да се съобрази задължителна съдебна практика в отговор на поставения материалноправен въпрос, според която липсва законово основание за едностранно коригиране сметката на абоната за минал период, на основание ОУ на ДПЕЕ / чл.24 вр. с чл.37 и чл.38 от приложимите в настоящия спор /, тъй като по този начин се въвежда с договорна клауза обективна отговорност ,в нарушение на принципа за виновна договорна отговорност, респ. клаузата на чл.24 ОУ се явява нищожна поради противоречие със закона - чл.26 ал.1 вр. с чл.82 и чл.9 ЗЗД. Посочена е и липсата на уредена възможност и методика за корекционна процедура по отношение сметки за потребена енергия за минал период в приложимата Наредба № 6 / 09.06.2004 год. за присъединяване на производители и потребители на електрическа енергия към преносната и разпределителните електрически мрежи, в Наредба за лицензиране дейностите в енергетиката и в Правилата за измерване количеството електрическа енергия, на основание чл.98а ЗЕ, приложим в случая. Цитирани са реш.№ 165 по т.д.№ 103 / 2009 год. ІІ т.о., реш. № 104 по т.д.№ 885 / 2009 год. на ІІ т.о., реш.№ 26 по т.д.№ 427 / 2010 год. на ІІ т.о., реш.№ 79 по т.д.№ 582 / 2010 год. ІІ т.о. ,постановени по реда на чл.290 ГПК. Въззивният съд не се е позовал на възприетата в съдебната практика нищожност на клаузата на чл.24 от ОУ на ДПЕЕ и поради противоречие с чл.143 т.6 и т.18 от ЗЗП, съобразявайки качеството на абоната - юридическо лице / търговско дружество /. Със създадената по реда на чл.290 ал.1 ГПК задължителна съдебна практика / реш. № 189 по т.д.№ 39 / 2010 год. на ІІ т.о. на ВКС / е прието, че с едностранната корекционна процедура за минал период, без установяване на извършено от потребителя неправомерно въздействие върху СТИ, на същия се вменява обективна отговорност за вреди, хипотезите за която са изключение от правилото за виновна отговорност за вреди и поради това следва да са изрично уредени от закона. Поставеният от касатора въпрос не покрива общия селективен критерий по чл.280 ал.1 ГПК, тъй като отговорът му не е единственият решаващ ,а посочен в евентуалност спрямо друг решаващ извод за основателност на претенцията, базиран на непротивопоставима на ищеца и обвързваща съда материална доказателствена сила на констативния протокол, установяващ неправомерно въздействие върху СТИ. Досежно този решаващ извод касаторът не е формулирал правен въпрос. Дори да би бил единствено решаващ за изхода на делото отговорът на въззивния съд по поставения от касатора материалноправен въпрос, не се явява обоснован допълнителния селективен критерий по чл.280 ал.1 т.3 ГПК вр. с т.4 от ТР № 1 / 2010 год. по тълк.дело № 1 / 2009 год. на ОСГТК на ВКС. Не са налице предпоставките за промяна на създадена, поради неточно тълкуване на закона и предвид непълнота на същия / като прилагането на закона по аналогия спада към тълкувателната дейност / задължителна съдебна практика, с оглед точното прилагане на закона или за осъвременяването й, предвид промяна в законодателството или обществените условия. Промяна в обществените условия изобщо не се твърди и доказва от касатора, нито изменението в законодателството / конкретно - ЗЕ, изм. обн. ДВ бр. 54 в сила от 17.07.2012 год., досежно въвеждането на законова делегация за приемане на подзаконов нормативен акт по регулиране корекционни процедури, в случай на неправомерно въздействие върху СТИ - чл. 83 ал.1 т.6 и ал.2 вр. с чл. 98а ал. 2 т.6 б.”а” вр. с ПИКЕЕ /, с действие занапред и неприложимо към конкретния казус, може да обуслови основание за различно от даденото задължително тълкуване. Даденият от задължителната съдебна практика отговор касае допустимостта на корекционната процедура на база уговорка в Общите условия, т.е. единствено по правилата на договорната отговорност, поради което и изменение на закона в аспект на подзаконово уреждане на същата, по силата на изрична законова делегация, е неотносимо към правния въпрос. Изложените от касатора аргументи могат да се обобщят до необходимост от прилагане закона по аналогия, с оглед установяване равностойни условия за осъществяване на стопанска дейност от всички енергийните оператори, вкл. еднакви предпоставки за събираемост на дължими за действително потребена енергия суми. Съгласно чл. 46 ал.2 пр. първо ЗНА, когато нормативният акт е непълен, за неуредените случаи се прилагат разпоредби, които се прилагат за подобни случаи, ако това отговаря на целта на закона. Съгласно пр. второ на същата разпоредба, ако такива сходни разпоредби липсват, отношенията се уреждат съобразно основните начала на правото на Република България / аналогия на правото /. Обосноваване прилагане аналогия на правото не се съдържа в изложението по чл.284 ал.3 ГПК. Касаторът твърди несъобразено от съдебната практика основание за прилагане на закона по аналогия и доколкото не сочи други, очевидно визира като приложими нормите, уреждащи право на корекция за минал период за В. оператори и оператори на топлопреносни мрежи / чл.37 от Наредба № 4 от 14.09.2004 год. за условията и реда за присъединяване на потребителите и за ползване на водоснабдителните и канализационните системи, издадена на основание чл. 135 т.15 от Закона за водите; чл. 47 от Наредба № 16-344 / 06.04.2007 год. за топлоснабдяването, издадена на основание чл. 125 ал.3 ЗЕ /. Дори да би се приела непълнота на ЗЕ в сочения от касатора смисъл, при изводима от целта на закона законодателна воля за уредба на правоотношението по продажба на електрическа енергия и по спорния предмет, то следва да се съобрази, че цитираните разпоредби на подзаконови нормативни актове по приложението на ЗЕ и ЗВ, не уреждат сходни случаи, предвид специфики, непозволяващи автоматичното им прилагане и при корекционни процедури за потребена съответна енергия, прилагащи неподлежаща на взаимстване методика на изчислението, при това въведена със самите подзаконови актове, а не чрез препращане към договорно уреждане в Общите условия, какъвто е настоящия случай. Прилагайки закона по аналогия, съдът не разполага с правомощие да нормотворства, а единствено да транспонира съществуваща правна норма към уредбата на съответно правоотношение, каквото в случая е невъзможно. Предложението на касатора предпоставя прилагане закона по аналогия досежно възможността за корекционна процедура изобщо, но не и прилагане закона по аналогия относно правилата за нейното реализиране, които обуславят по същество изхода на спора. Цитираната задължителна съдебна практика предопределя нищожността на съответните клаузи на ОУ, въвеждащи корекционната процедура за минал период, както поради противоречие с приложимия единствено спрямо потребители - физически лица Закон за защита на потребителите / чл.146 ал.1 и чл.143 т.6 и т.18 /, така и с противоречие с чл.82 вр. с чл.9 ЗЗД, с оглед принципа за договорна отговорност при виновно поведение. Именно с второто основание за нищожност, предвид качеството на потребителя - търговско дружество - се е съобразил въззивният съд. Поради това, изложените в п. 3 аргументи са изначално неотносими към дадения от съда отговор на поставения материалноправен въпрос. Водим от горното, Върховен касационен съд, първо търговско отделение