Определение № 132 от 29.05.2020 г. на ВКС по гр. д. № 802/2020 г.

Производството е по чл. 288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на П. Г. Т., подадена чрез адвокат М. П., срещу въззивно решение № IV – 94/03.09.2019 г., постановено по възз. гр. д. № 975/2019 г. по описа на Бургаския окръжен съд, в частта, с която е потвърдено решение № 1189/20.05.2019 г., постановено по гр. д. № 3446/2015 г. по описа на Бургаския районен съд, за отхвърляне на предявените от касатора против Военно формирование 32890 – [населено място] искове за заплащане на възнаграждение за положен извънреден труд, представляващ фактически отработеното над месечната продължителност служебно време, вследствие на неизползвани почивки за носени дежурства, за горницата над уважения размер от 390,51 лева до пълния предявен размер от 9 594,96 лева, за периода от 01.10.2002 г. до 31.03.2012 г., като погасен поради изтекла погасителна давност; за заплащане на мораторна лихва за горницата над уважения размер от 83,88 лева до пълния предявен размер от 10 568,97 лева; за заплащане на законна лихва върху отхвърлената част от главницата; както и в частта, с която ищецът е осъден да заплати на ответника сторените от него пред първата инстанция съдебно – деловодни разноски в размер на 1 238,17 лева. Въззивното решение в частта, с която Военно формирование 32890 – [населено място] е осъдено да заплати на касатора сумата от 30,09 лева, представляваща обезщетение като за извънреден труд за положени 8 часа труд над нормативно установеното служебно време за м. ноември 2011 г., както и за сумата от 10,43 лева, представляваща мораторна лихва върху главницата, считано от 27.05.2015 г. до окончателното ѝ изплащане, не е обжалвано и е влязло в сила. В касационната жалба се релевират доводи за неправилност и необоснованост на решението, за допуснати съществени нарушения на материалния и процесуалния закон – основания за касационно обжалване по чл. 281, т. 3 ГПК. В изложението на основанията за допускане на касационно обжалване жалбоподателят поставя следните въпроси: 1./ „Възможно ли е правото сам да определи почивката си по чл. 136а, ал. 4 от КТ /прилаган при непълнота в специалния ЗОВСРБ/ на военнослужещ, работещ в условията на удължено служебно време да се погаси с кратката тригодишна давност, без да е направено волеизявление на работодателя му за това? Възможно ли е възражението за изтекла погасителна давност да се направи извън исковия процес? – сочи се основанието по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК – противоречие с решение № 186/19.06.2013 г. по гр.д. № 927/2012 г. на ВКС, IV ГО; 2./ „Как правото на почивка на военнослужещ е погасено по давност преди прекратяването на служебното му правоотношение, след като давността е институт, който не се прилага служебно /както преклузивните срокове/, а само по възражение на насрещната страна. Такова възражение е направено едва с отговора на исковата молба – 09.07.2015 г., т.е. много след като правото на почивка за всички некомпенсирани дежурства за процесния период вече се е трансформирало в право на обезщетение като за извънреден труд /момента на прекратяване на служебното правоотношение – 03.12.2014 г./ и за него е започнала да тече нова давност?“ – сочи се основанието по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК – противоречие с решение № 186/19.06.2013 г. по гр.д. № 927/2012 г. на ВКС, IV ГО; 3./ „При наличие на материална разпоредба в специалния закон за отбраната и въоръжените сили на Република България – действащ и отменен: А) действащ – чл. 9 и 10 от НАРЕДБА № Н – 18 от 19.12.2012 г. за реда за разпределяне на служебното време на военнослужещите от Министерството на отбраната, структурите на пряко подчинение на министъра на отбраната и Българската армия, неговото отчитане извън нормалната му продължителност и определяне на допълнителното възнаграждение за изпълнение на възложени задължения над общата продължителност на служебното време и за изпълнение на службата през почивните дни и в дните на официални празници, обн., ДВ, бр. 2 от 08.01.2013 г., издадена на основание чл. 194, ал. 8 от ЗОВСРБ /нов/; Б) отменен – чл. 154, ал. 3 и 4 от ПКВС /отм./ във връзка с чл. 203, ал. 3 от ЗОВСРБ /отм./; с която се предвижда, че компенсирането с почивка на военнослужещ, работещ в условията на удължено работно време, става единствено по заповед /и то писмена/ на командира на поделението/военното формирование, без да е предвидена възможност за военнослужещия сам да определи дните си за почивка, то тогава как правото му да ползва почивка е погасено с кратката тригодишна давност, когато неговото право не е могло по законов ред да бъде упражнено единствено по негова инициатива, следователно не е могло да бъде защитено и по съдебен ред?“ – сочи се основанието по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК – противоречие с решение № 389/31.05.2010 г. по гр.д. № 194/2009 г. на ВКС, III ГО, както и основанието по чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК – противоречие с решение от 25.11.2010 г. по дело С-429/09 /G. FU срещу Stadt Halle/; 4./ „След като военнослужещ, давайки 24 – часови дежурства работи в условия на удължено работно време и няма право на парична компенсация, докато е на военна служба, а единствено на почивка, как междувременно при прекратяване на служебното му правоотношение правото му да претендира заплащане на неизползваните почивки се е погасило и то с кратката 3-годишна погасителна давност? Как е възможно едно потестативно на страната, което още не е възникнало, междувременно да се е погасило? Нали началният момент на вземането на военнослужещия за възнаграждение за положен труд над нормалната продължителност на служебното време, некомпенсиран с почивки, е моментът на прекратяване на служебното му правоотношение?“ – сочи се основанието по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК – противоречие с решение № 427/03.11.2011 г. по гр.д. № 503/2010 г. на ВКС, IV ГО и решение № 128/26.05.2010 г. по гр.д. № 282/2009 г. на ВКС, IV ГО; както и основанието по чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК – противоречие с решение от 06.11.2018 г. по дело С-684/2016 /M.-P.-G. zur Forderung der W. eV срещу Trtsuji Shimizu/; 5./ „Защо при непълнота на специалния закон – ЗОВСРБ, по отношение на удълженото служебно време /чл. 46, ал. 2 от ЗНА/ въззивният съд прилага правилата на Кодекса на труда /чл. 136а КТ/, а не на Закона за държавния служител, който урежда отношенията по престирането на труда на държавните служители, каквито са и военнослужещите /чл. 133 от ЗОВСРБ/?“; 6./ „Щом началният момент на вземането на военнослужещия за възнаграждение за положен труд над нормалната продължителност на служебното време, некомпенсиран с почивки, е моментът на прекратяване на служебното му правоотношение, защо въззивният съд присъжда лихва за забава от месеца, следващ полагането на дежурството, а не от момента на неговата изискуемост/прекратяване на служебното му правоотношение?“ – сочи се основанието по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК – противоречие с решение № 183/02.07.2010 г. по гр.д. № 3626/2008 г. на ВКС, I ГО; 7./ „Сляпото“ прилагане на чл. 136а от КТ при военнослужещите по отношение на дължимата им компенсация /било с почивка или с парична престация/ не противоречи ли на нормите на европейското законодателство? – сочи се основанието по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК – противоречие с решение № 427/03.11.2011 г. по гр.д. № 503/2010 г. на ВКС, IV ГО, решение № 128/26.05.2010 г. по гр.д. № 282/2009 г. на ВКС, IV ГО, решение № 186/19.06.2013 г. по гр.д. № 927/2012 г. на ВКС, IV ГО; решение № 389/31.05.2010 г. по гр.д. № 194/2009 г. на ВКС, III ГО, решение № 183/02.07.2010 г. по гр.д. № 3626/2008 г. на ВКС, I ГО, определение № 36/06.01.2016 г. по гр.д. № 5452/2015 г. на ВКС, III ГО, определение № 806/16.11.2017 г. по гр.д. № 5297/2017 г. на ВКС, III ГО и определение № 417/30.11.2017 г. по гр.д. № 910/2017 г. на ВКС, IV ГО и др. Поддържа се и основанието по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК по първите шест въпроса. Ответникът – Военно формирование 32890 – [населено място], в представен писмен отговор чрез процесуалния представител старши юрисконсулт П. Н., взема становище, че не са налице основания за допускане на касационно обжалване на въззивното решение, както и за неоснователност на касационната жалба. Върховният касационен съд на Република България, състав на Трето гражданско отделение, намира, че касационната жалба е подадена в срока по чл. 283 ГПК от надлежна страна и е допустима. Въпросите, повдигнати от касатора с представеното изложение на основанията за допускане на касационно обжалване по настоящето дело, са свързани с образуваното тълкувателно дело № 6/2017 г. по описа на ОСГК, ВКС, за приемане на тълкувателно решение по въпроса „ В кой момент възниква вземането за заплащане на обезщетение на военнослужещ, положил труд повече от нормативно определения при даване на 24 - часови дежурства, некомпенсиран с почивка, от кой момент изпада в забава работодателят по отношение на това вземане и съответно от кой момент започва да тече погасителната давност за същото, включително и в случаите на прекратено служебно правоотношение ?“. Тълкуването, което ще бъде дадено, ще е задължително за настоящия съдебен състав, поради което производството по настоящето дело трябва да бъде спряно /съгласно указанията, дадени в Тълкувателно решение № 8/ 07.05.2014 г. по тълк. д. № 8/2013г. на ОСГТК на ВКС/ до приключване на производството по тълкувателното дело. По изложените съображения Върховният касационен съд на Република България, състав на Трето Гражданско отделение.