Определение № 82 от 23.02.2022 г. на ВКС по т. д. № 177/2021 г.

Производството е по чл.288 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на ищеца „ВГ-5”ЕООД, [населено място] срещу решение № 260024 от 11.09.2020г. по в.т.д. № 286/2020г. на Апелативен съд Варна за потвърждаване на решението по т.д.№ 1719/2018г., с което са отхвърлени предявените обективно съединени искове с правно основание чл.79 и чл.86 ЗЗД за осъждането на „Енерго - Про Продажби“ АД да заплати сумата 129 650.41лв. - дължима преференциална цена за електрическа енергия от 627.60 МВтч, произведена от вятърна електроцентрала, доставена за м. октомври 2015г., ведно със законна лихва и обезщетение за забавено плащане. В касационната жалба се излагат оплаквания за недопустимост на въззивното решение като постановено в противоречие с ТР №1/2017г. на ОСГТК на ВКС, тъй като въззивният съд не е преценил наличието на основание за спиране на търговския спор на основание чл.229,ал.1,т.4 ГПК до приключване на административното производство по обжалване на Решение СП-5 от 28.03.2019г. на КЕВР. Касаторът въвежда и оплаквания за неправилност на обжалваното решение на основанията по чл.281,т.3 ГПК - противоречие с чл.31,ал.5 ЗЕВИ във вр. с пар.17 ПЗР на ЗИД на ЗЕ /Дв. бр.56/2015г./, неправилна преценка на последствията от отмяната на Решение СП-1 от 31.07.2015г.на КЕВР; съществено нарушение на процесуалните правила - отказ за спиране на производството по търговския спор и отказ от инцидентно произнасяне по валидността на решение СП-5 по реда на чл.17,ал.2 ГПК. Изложени са и съображения за необоснованост на въззивния акт. Искането е за отмяната му. В изложението по чл.284,ал.3,т.1 ГПК се иска допускане на обжалването по въпросите: 1/ Преюдициален ли е по смисъла на чл.229, ал.1, т.4 ГПК спорът за законосъобразността на декларативен индивидуален административен акт, който няма отношение към възникването или погасяването на облигационната връзка между страните в гражданския процес, но уточнява факти и обстоятелства на стабилен ИАА, който е елемент от фактическия състав на същата облигационна връзка?; Въпросът е поставен с оглед становището на въззивната инстанция, че производството по обжалване на Решение СП-5 от 28.03.2019г. на КЕВР не е преюдициално по отношение на търговския спор. Касаторът се позовава на противоречие на становището на Варненския АС с определения на състави на ВКС /по ч.т.д.№ 1813/2019г. на 1 т.о., по ч.т.д. № 2586/2017г. на 1 т.о., по ч.гр.д.№ 795/2012г. на 4 г.о./. Като от значение за точното прилагане на закона, както и за развитието на правото са поставени въпросите: 2/ При наличие на предпоставките, предвидени в чл.17, ал.2 ГПК, както и когато административният акт е свързан с реализирането на спорните по делото субективни облигационни права, възниква ли задължение за съда служебно да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразност на акта?; 3/ Необходимо ли е съдът да бъде изрично сезиран с иск по чл.17, ал.2 ГПК, а да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността на административния акт, който е част от смесения фактически състав, опосредяващ спорните облигационни права в гражданския процес, или това е служебно правомощие на съда?; 4/Зависи ли от определени граници във времето предявяването на иска по чл.17, ал.2 ГПК и възможно ли е да бъде изрично предявен за пръв път чрез въззивната жалба срещу първоинстанционното решение?; 5/ Допустимо ли е съдът да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразност върху индивидуален административен акт, който е елемент от фактическия състав на облигационна връзка между страните в гражданския процес, но по изричната сила на закона подлежи на предварително изпълнение и дали законово придадената изпълнителна сила на ИАА дерогира правомощието на съда да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността му?; 6/ Допустимо ли е предварително изпълнение на ИАА да дерогира правото на защита на заинтересованата страна, пряко засегната от такъв ИАА, посредством възможността гражданският съд да се произнесе по същество, без да се съобрази с липсата на стабилност на ИАА, висящността в следствие неговото обжалване и директната връзка между ИАА и облигационно-правния спор. В писмен отговор „Енерго - Про Прадажби“ АД оспорва наличието на предпоставките за допускане на касационното обжалване и основателността на касационната жалба. Постъпил е писмен отговор и от третото лице помагач „НЕК”ЕАД, в който се поддържа искане за недопускане на касационно обжалване на атакуваното решение. Върховният касационен съд, Търговска колегия, състав на Първо отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното: Касационната жалба е процесуално допустима - подадена в предвидения срок от надлежна страна срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. Въззивната инстанция е отделила като спорен между страните въпроса за цената, по която следва да се заплаща произведената от ищеца от възобновяем енергиен източник и изкупена от ответника електрическа енергия за м.октомври 2015г, претендирана в исковата молба на основание издадена фактура № 84/31.10.2015г. по договор за изкупуване на електрическа енергия. Твърдението на ищеца е, че за цялата произведена и фактурирана енергия през м. октомври има право да получи преференциалната цена по т.8 на Решение Ц-10/2011г. /188.29лв./ за работа на вятърната електроцентрала до 2 250 часа; и преференциалната цена по т.9 на Решение Ц-10/2011г. /172.95лв./ след достигане да 2 250 часа работа. Съгласно заявената претенция, за произведеното количество от 427.260 МВтч цената е 188.29лв. за МВтч - преди достигане на 2 250 пълни ефективни годишни часа работа и преди достигане на 2 300 МВтч. мощност; за количеството от 200 МВтч., е 172.95лв. за МВтч - по цени, след достигане на 2 250 пълни ефективни годишни часа работа и преди достигане на 2 300 МВтч. мощност. Въззивната инстанция е съобразила е, че в чл. 18, ал. 3 от сключения на 17.02.2020г. договор за изкупуване на електрическа енергия, страните са определили цена на изкупуваната електрическа енергия по Решение № Ц-04 от 30.03.2009 г. на ДКЕВР, която е фактурирана от 189лв./МВтч без ДДС. Посочено е, че тя е идентична на определената в т. 2. 1. от Решение № Ц-04 от 30.03.2009 г. на ДКЕВР, изменена с Решение № Ц-018 от 31.03.2018 г. на ДКЕВР и с Решение № Ц-10 от 30.03.2011 г. на ДКЕВР, на 188. 29 лв. /МВтч без ДДС и представлява първоначално определената цена за работа на ВяЕЦ с режим до 2 250 пълни ефективни годишни часа на работа. Така е обосновано, че самият производител е определил, че наличният ресурс на първичния енергиен източник за централата му по прогнозни данни е да работи до 2 250 часа на номинална мощност. Обсъдено е, че след влизането в сила на изменената редакция на чл. 31, ал. 5 от ЗЕВИ от 24.07.2015г., постигнатата между страните договореност след достигане на 2 250 пълни ефективни годишни часа на работа на електрическата централа, за следващите пълни ефективни часа на работа до края на календарната година произведената електрическа енергия да се изкупува по втора преференциална цена, не намира законово основание, тъй като противоречи на въведеното с изменението на закона ограничение за изкупуване по преференциална цена. Решаващият състав се е позовал на мотивите към законопроекта за изменение на чл. 31, ал. 5 от ЗЕВИ - че замяната на понятието „средногодишна продължителност на работата" с „нетно специфично производство на електрическа енергия" цели да създаде условия по преференциални цени да бъдат изкупувани само онези количества електрическа енергия, „които осигуряват приходи на производителите от възобновяеми източници, съответстващи на заложената норма на възвръщаемост в определените преференциални цени със съответните решения на КЕВР". Счетено е, че целта на изменението на закона е да постигне баланс между разходите на обществения доставчик и нормата на възвръщаемост на производителите, заложена в определените преференциални цени по начин, който изключва възможността от неоснователно обогатяване на последните Изведен е решаващият правен аргумент, че тезата на производителя, на която е основана исковата му претенция - за едновременно приложение на две преференциални ценови категории за календарната година, съответно при работа на електрическата централа до и над 2 250 ефективни часа, е неоснователна, тъй като не кореспондира и с очертаните цели на ЗЕВИ, поради което релевантната преференциална цена за производство на електрическа енергия до достигане на 2 250 годишни ефективни часа е 188. 29 лв. /МВтч, а след този период приложими са цените за излишък на балансиращия пазар. При констатацията на безспорния факт, че през м. септември 2015г. ВяЕЦ „ВГ-12" е достигнала пълни годишни ефективни 2 250 часа, произведената енергия в размер на 627. 26 МВтч за м. октомври 2015 г. следва да бъде заплащана по цени на балансиращия пазар, публикувани в сайта на Електроенергийния оператор, по които ответникът е заплатил изкупената енергия. Въззивната инстанция е отрекла наличието на основание за спиране на производството по делото поради предварителна изпълняемост индивидуалните административни актове на КЕВР, съобразно императивната разпоредба на чл. 13, ал. 9 от ЗЕ. Настоящият състав счита, че отсъства основание за преценка въззивното решение да е недопустимо на въведеното от касатора основание - неприлагане от въззивния съд на разпоредбата на чл.229,ал.1,т.4 ГПК при висящност на спор пред административния съд за проверка законосъобразност на Решение СП-5 от 28.03.2019г. на КЕВР. С влязло в сила Решение №Ц-10 от 30.03.2011 г. на КЕВР са определени преференциалните цени на изкупуване на електрическата енергия от възобновяеми източници, като с обжалваното Решение № СП-5 е установено нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което през 2011 г. са определени тези цени, т. е. посочен е един от компонентите, въз основа на които вече е определена преференциалната цена. Формираната практика на ВКС /включително и настоящия състав/ е, че обжалването пред административен съд на приетото от КЕВР Решение № СП-5/28.03.3019 г. не обосновава необходимост от спиране на производството по предявените осъдителни искове за парични вземания за цена на произведена от възобновяем източник електрическа енергия, както и, че въззивно решение, с което, при наличие на висящо пред компетентния административен съд производство по обжалване на приетото от КЕВР решение № СП-5/28.03.2019г. съдът се е произнесъл по осъдителни искове за заплащане цената на произведена от възобновяем източник електрическа енергия, не е процесуално недопустимо и не подлежи на обезсилване съобразно постановките на Тълкувателно решение № 1/2017 от 09.07.2019 г. по тълк. д. № 1/2017 г. на ОСГТК на ВКС, тъй като не е съществувало основание по чл.229, ал.1, т.4 ГПК за спиране на гражданскоправния спор до приключване на производството пред административния съд. Не следва касационното обжалване да бъде допуснато по първия и шести въпроси, които са тъждествени на въведеното основание за недопустимост, а и въпросите са поставени общо и извън контекста на настоящия спор който се свежда единствено до правния проблем по какви цени следва да бъде заплатена произведената от ищеца за м.октомври 2015г. енергия от вятърна електроцентрала. Не е налице и соченият допълнителен критерий по чл.280,ал.1,т.3 ГПК - Определението по ч.гр.д. № 795/2012г. на IV то г.о. на ВКС, е постановено по реда на чл.274, ал.3 ГПК, но във връзка с иск с предмет заплащане на обезщетение за фактически отработено време над нормалната месечна продължителност, поради което даденото с него разрешение е неотносимо за настоящия спор, а с определението по ч.т.д.№ 1813/2019г. на І т.о. не е допуснато частното касационно обжалване. От друга страна изводите в обжалваното въззивно решение са в съответствие с постановеното от настоящия състав решение № 60105 от 14.02.2022г. по т.д.№ 1185/2020г. по описа на ВКС, Първо т.о. като неоснователността на искането за допускане на касационното обжалване произтича от механизма, въз основа на който ищецът формира исковата си претенция за дължима преференциална цена за произведена енергия от възобновяеми източници, считайки, че чл.31,ал.5 ЗЕВИ в настоящата си редакция допуска преминаване на производител от една ценова категория в друга - конкретно след достигане наличния ресурс при пълни ефективни годишни часове работа /2 250 по т.8 на решение Ц-10 от 30.03.2011г./ да получи и право на преференциална цена от 188.29лв. за МВТч, а при надвишаване на този ресурс над 2 250 часа, да премине в преференциалната ценова категория и по т. 9 на същото решение, т.е. при работа до 2250 часа енергията да бъде изкупена на по-високата преференциална цена, а след постигане на този праг - отново на преференциална, макар и по-ниска цена. С посоченото решение по т.д.№ 1185/2020г., след анализ на нормативната уредба и преценката на решенията, заложени като основа за издаване на решение № СП-5/28.03.2019г., е обоснован извод, че производителите на електрическа енергия от възобновяеми източници са категоризирани на база едногодишно производство на електрическа енергия и промяна в тази категоризация, съответно преминаване от една в друга група производители може да се осъществи само след изменение в следните релевантни обстоятелства - ефективни часове работа на генераторите и мощност на ветровата централа, които следва да бъдат надлежно доказани и одитирани. Невъзможно е един производител в рамките на календарна година по свое, или на крайния снабдител усмотрение да премине от една категория в друга и да получи плащане на произведената енергия по преференциални цени едновременно за двете категории производители. След изменението на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ произведената над размера на нетното специфично производство, определено за съответната категория производители, електрическа енергия следва да се изкупува по цени за излишък. В противоречие с нормативната уредба е теза, че произведена в рамките на едногодишен период от време енергия следва да се изкупува по преференциални цени, валидни за двете категории производители, и едва след достигане до втория определен праг на нетно специфично производство, да се изкупува по цени за излишък на балансиращия пазар. Останалите въпроси в изложението, свързани с приложението на чл. 17, ал. 2 ГПК също не могат да обосноват допускането на касационния контрол, тъй като не отговарят на общото изискване по чл. 280, ал. 1 ГПК. Отсъствието на обуславящ за изхода на делото характер произтича от обстоятелството, че въззивният съд изобщо не се е произнасял по приложението на чл. 17, ал. 2 ГПК, каквото е твърдението и на самия касатор, заявено като изрично оплакване в касационната жалба. Паралелно с това с влязло в сила решение № 1873/12.02.2021г. по адм. д. № 2016/2020г. на ВАС е прието, че решение № СП-5 от 28.03.2019 г. на КЕВР не е нищожно, поради което въпросът за валидността на административния акт не би могъл да бъде разглеждан по реда на инцидентния контрол в исковото производство, а и косвеният контрол за законосъобразност на ИАА от гражданския съд може да се осъществи само при наличие на наведени факти и в преклузивните срокове по ГПК, поради което поставените въпроси по приложението на чл.17, ал.2 ГПК не могат до обусловят промяна на изхода на спора и спрямо тях не е налице общото основание по чл.280, ал.1 ГПК. Ето защо, не подлежи на преценка поддържаното за тези въпроси основание по чл. 280, ал. 1, т. 3 ГПК. Касаторът следва да заплати на насрещната страна поисканите и доказани разноски за заплатено адвокатско възнаграждение за изготвянето на отговора на касационната жалба - сумата 5 868 лв. По изложените съображения, Върховният касационен съд, ТК, състав на Първо т.о.