Определение № 50628 от 22.11.2022 г. на ВКС по т. д. № 2430/2021 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Образувано е въз основа на касационна жалба на ищеца по делото "УП България 26" ЕООД против решение № 58/29.06.2021г. по в.т.д. № 252/2021г. на Апелативен съд - Варна, с което се потвърждава решение № 260351/23.11.2020г. по т. д. № 1972/2019г. по описа на Окръжен съд – Варна, с което са отхвърлени предявените от едноличното дружество срещу „ЕНЕРГО-ПРО ПРОДАЖБИ” АД осъдителни искове с правно основание чл.79, ал.1 ЗЗД, във вр. с чл.327, ал.1 ТЗ и чл.31, ал.5, т.1 ЗЕВИ, съответно чл.294, ал.1 от ТЗ, във вр. с чл.86, ал.1 от ЗЗД, за осъждане на ответника да заплати на ищеца сумата 180079,29 лева, представляваща остатък от дължимата, но незаплатена продажна цена за цялото количество електрическа енергия, произведена през м. декември 2016г. от собствената на ищеца вятърна електрическа централа „Камен бряг Юг-З”, за която е издадена фактура №[ЕГН]/30.11.2016 г. (на обща стойност 204 570,88 лева с ДДС), ведно със законната лихва върху тази сума, считано от датата на подаване на исковата молба - 02.12.2019г., до окончателното й плащане, както и сумата 51 622,68 лева, представляваща дължимо обезщетение за забава в размер на законната лихва върху главницата 180 079,29 лева, считано от 01.02.2017 г. до датата на подаване на исковата молба - 02.12.2019г., включително. В касационната жалба се излага становище за вероятна недопустимост на въззивното решение, като се твърди постановяването му в противоречие с Тълкувателно решение № 1/2017 от 09.07.2019 г. по т.д. № 1/2017 г. на ОСГТК на Върховен касационен съд, поради нарушение на чл. 229, ал. 1, т. 4 от ГПК – не спиране на производството по делото при наличие на преюдициален спор, предвид висящото производство по проверка за законосъобразност на Решение № СП-5 от 28.03.2019 г. на Комисията за енергийно и водно регулиране. Сочи, че с Решение № 6355/29.10.2019 г. по адм.д. № 4422/2019 г. на 55 с-в на Административен съд - София град ("АССГ") Решение СП-5 е обявено за нищожно, като съставът на АССГ е стигнал до извода, че е налице пълната липса на възможност за КЕВР да издаде акт с такова съдържание. Излагат се и подробни съображения за неправилност на акта. Касаторът претендира направените разноски за всички инстанции. В приложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК са посочени следните правни въпроса, за които се поддържа, че са значими за изхода на делото, тъй като са включени в предмета на спора и са обусловили правните изводи на съда: „1/ Преюдициален ли е по смисъла на чл.229, ал.1, т.4 ГПК спорът за законосъобразността на индивидуален административен акт /ИАА/, който няма отношение към възникването или погасяването на облигационната връзка между страните в гражданския процес, но уточнява факти и обстоятелства на стабилен ИАА, който е елемент от фактическия състав на същата облигационна връзка?; 2/ При наличие на предпоставките, предвидени в чл.17, ал 2 от ГПК, както и когато административният акт е свързан с реализирането на спорните по делото субективни облигационни права, възниква ли за съда задължение служебно да осъществи косвен контрол за законосъобразността на акта?; 3/ Необходимо ли е съдът да бъде изрично сезиран с иск по чл.17, ал.2 от ГПК за да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността на административния акт, който е част от смесения фактически състав, опосредяващ спорните облигационни права в гражданския процес, или това е служебно правомощие на съда?; 4/ Зависи ли от определени граници във времето предявяването на иска по чл.17, ал.2 от ГПК и възможно ли е да бъде изрично предявен за пръв път чрез въззивната жалба срещу първоинстанционно решение?; 5/ Допустимо ли съдът да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразност върху индивидуален административен акт, който е елемент от фактическия състав на облигационна връзка между страните в гражданския процес, но по изричната сила на закон подлежи на предварително изпълнение и дали законово придадената изпълнителна сила на индивидуален административен акт дерогира правомощието на съда да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността му?; 6/ Допустимо ли е предварително изпълнение на ИАА да дерогира правото на защита на заинтересована страна пряко засегната от такъв ИАА, посредством възможността гражданския съд да се произнесе по същество без да се съобрази с липсата на стабилност на ИАА, висящността в следствие неговото обжалване и директната връзка между ИАА и облигационно-правния спор?“ Касаторът се позовава на наличието на допълнителните предпоставки по чл.280, ал.1, т.1 /по първи въпрос/ и т.3 /по въпроси от 2 до 6/ ГПК, като цитира следната съдебна практика: определение № 183/18.03.2021г. по гр.д. №1184/2020г. на 1во т.о. на ВКС, определение № 324/ 28.05.2021г. по гр.д. № 1185/2020г. на 1во т.о. на ВКС, определение № 208/21.04.2021г. по гр.д. № 1681/2020г. на 2ро т.о. на ВКС, определение № 217/01.04.2021г. по гр.д. № 1219/2020г. на 1во т.о. на ВКС, определение № 60405/25.06.2021г. по гр.д. № 2108/2020 г. на 1во т.о. на ВКС, определение № 10/06.01.2021г. по ч.т.д. № 2479/2020 г. на 2ро т.о. на ВКС, определение № 25/10.01.2013г. по ч.гр.д № 795/2012 г. на 4то г.о. на ВКС, определение № 340/22.07.2019 г. по ч.т.д. № 1250/2019 г. на 1во т.о. на ВКС, определение № 456/03.08.2015 г. по ч.т.д. № 1826/2015 г. на 2ро т.о. на ВКС, определение № 40/18.01.2018 г. по ч.т.д. № 2586/2017 г. на 1во т.о. на ВКС, решение № 1177/23.02.2018 г. по адм.д. № 8522/2015 г. на Административен съд София-град, решение № 1115/28.01.2019г. по адм.д.№5284/2018г. на Върховния административен съд, решение № 6355/29.10.2019 г. по адм.д. № 4422/2019 г. на АССГ, решение № 3312/04.03.2020 г. по адм.д. № 14112/2018 г. на ВАС, решение № 5483/26.09.2018 г. по адм.д. №8493/2015 г. на АССГ, решение № 67/10.04.2014г. по гр.д. № 5615/2013 г. на 1во г.о. на ВКС. Касаторът се позовава на наличето на предпоставките по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 и ал.2, предл. 2 ГПК. Ответникът по жалбата и по делото, „Енерго-Про Продажби" АД, в писмен отговор изразява становище, че подадената касационна жалба не отговаря на изискванията за допускане до касационно разглеждане по чл.280 от ГПК, а по същество е неоснователна. Аргументира се с мотивите на ВАС, изложени в решение № 1873/12.02.2021Г. по адм.д.№ 2016/2020г., разглеждащо като касационна инстанция въпроса за законосъобразността на Решение № СП-5/28.03.2019г. В тази връзка счита, че въззивната инстанция е отчела липсата на стабилност на Решение № СП-5/28.О3.2О19г., но е отчела също така и нормативно допуснатото по силата на чл.13, ал.9 от ЗЕ предварително изпълнение на този акт. Последното е проявило действие в отношенията между страните, което е съобразено от съда при решаване спора между страните, на основание чл. 235, ал.З ГПК. Претендира сторените в настоящото производство разноски съобразно приложения към отговора списък по чл. 80 ГПК. Третото лице - помагач по делото на ответника, НАЦИОНАЛНА ЕЛЕКТРИЧЕСКА КОМПАНИЯ ЕАД, в писмен отговор изразява становище, че подадената касационна жалба не отговаря на изискванията за допускане до касационно разглеждане по чл.280 от ГПК, а по същество е неоснователна. Счита, че в случая липсват данни за наличието на погрешна практика, която да се нуждае от промяна или от осъвременяване с оглед изменение в законодателството или обществените условия, нито е налице непълнота или неяснота на закона, която налага тълкуването му. Поддържа, че в конкретния случай, съдът е оправомощен да реши спора за цената на ел.енергията съобразно установените прагове на нетното специфично производство по оспореното, но предварително изпълняемо Решение № СП - 5/28.3.2019 год. на КЕВР. Върховният касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение, като взе предвид данните по делото и доводите на страните, приема следното: Касационната жалба, с оглед изискванията за редовност, е процесуално допустима – подадена е от надлежна страна в преклузивния срок по чл.283 ГПК срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. Не е налице спор и е установено от събраните по делото писмени доказателства, че ищцовото дружество „УП БЪЛГАРИЯ 26” ЕООД е производител на електрическа енергия от възобновяем източник чрез вятърна централа „Камен бряг Юг-З” с обща инсталирана мощност от 3000 kW присъединена към електроразпределителната мрежа на „Електроразпределение Север” АД (с предишно наименование „Е.ОН България Мрежи” АД) на основание договор за присъединяване на обект на независим производител на електрическа енергия № ДУА-1339/18.10.2007 - 3081/18.10.2007-4038-ВГ-08.09.2008 от 14.11.2008г. Между ищеца, в качеството му на производител на електрическа енергия от възобновяем източник - ВяЕЦ и ответното дружество „ЕНЕРГО - ПРО ПРОДАЖБИ” АД (с предишно наименование „Е.ОН България Продажби” АД), в качеството му на краен снабдител, е сключен договор за изкупуване на електрическа енергия, произведена от възобновяем енергиен източник № 93 от 06.08.2009 г., в изпълнение на който са произведени и продадени процесните количества електрическа енергия. Съгласно чл. 18 от договора, цената за продажба на електрическа енергия е регулирана и се определя от ДКЕВР (сега КЕВР). През процесния период преференциалната цена, приложима към договора, е тази, определена с Решение № Ц-10/30.03.2011 г. на ДКЕВР. До началото на процесния м. декември 2016г. ищецът е продавал на ответника произведената електрическа енергия по преференциална цена 188,29 лева MWh, утвърдена с т.8 от Решение № Ц-10/30.03.2011г. на КЕВР. За произведеното и продадено количество електрическа енергия за м. декември 2016 г. от 913,76 MW ищецът е издал фактура №[ЕГН] от 31.12.2016г. на обща стойност 204 570,88 лв. с ДДС, по която ответникът е заплатил на ищеца сумата 24 491,95 лева с ДДС. Част от това общо количество от 913,76 MW, произведено през, декември 2016г., а именно количеството от 61.002 MWh, е произведено до достигане на нетно специфично производство (НСП) от 2000 kWh, определено в т.1.7 на Решение № СП-1 от 31.07.2015 г., и е заплатено от ответника по преференциалната цена по т.8 от Решение №Ц-10/30.03.2011 г., а останалото количество от 852,759 MWh е произведено след достигане на НСП от 2 000 К\Л/Н и е заплатено по съответната цена за излишък. В изпълнение на законовото си задължение по чл. 94 от Закона за енергетиката ответникът е продал на обществения доставчик „НАЦИОНАЛНА ЕЛЕКТРИЧЕСКА КОМПАНИЯ" ЕАД процесните количества електрическа енергия по цената, по която ги е купил от ищеца. По делото не е налице спор, че с влязло в сила решение по адм. дело № 8522/2015 г. по описа на Административния съд София - град, решение №СП-1/31.07.2015г. на КЕВР по т.1.7 е отменено. По отношение на оспорваното и първоначално отменено решение по т.1.8, с решение №1115/28.01.2019г. по адм. дело №5284/2018г. на ВАС, IV отд., актът на първоинстанционния съд е обезсилен, а производството в тази му част - прекратено. След окончателното произнасяне на ВАС секторният регулатор КЕВР е приел Решение № СП-5/28.03.2019г., с което установява, считано от 31.07.2015г. нетно специфично производство на ел.енергия в размер на 2000 кВтч, въз основа на което е определена преференциална цена за вятърни електрически централи работещи до 2250ч. по т.8 от Решение № Ц- 10/30.03.2011г. на КЕВР, във вр. с Решение №Ц-13/28.06.2006 год. Апелативният състав е съобразил, че при започването на производството на енергия от процесния възобновяем източник е действал Законът за възобновяемите и алтернативните енергийни източници и биогорива (отменен 03.05.2011 г.), който е предвиждал в срок от 15 години изкупуване на цялото производство по преференциални цени, формирани от 80% от средните на пазара, с добавка за стимулиране на този вид производство, определяна периодично от ДКЕВР по критерии в зависимост от вида на първичния енергиен източник. Новият Закон за енергията от възобновяеми източници, обн. ДВ, бр. 35 от 2011 г., в сила от 03.05.2011г. предвижда стабилизиране на инвестициите с неизменна изкупна преференциална цена на производството в рамките на дългосрочните договори за изкупуване - чл.31 ЗЕВИ, но и възможност за договаряне на произведени количества на свободен и балансиращ пазар. Същевременно, в ПЗР на новия ЗЕВИ са съхранени отношенията с досегашните производители, като е запазено действието на дългосрочните договори за изкупуване на електрическата енергия от възобновяеми източници по преференциална цена за изкупуване, действаща към датата на влизане в сила на закона. В случая такива цени са били определени с Решение № Ц-10 от 30.03.2011г. в два варианта, приложими, според мотивите на регулаторния орган, поради специфичен за този вид производство критерий - наличен ресурс на първичния източник, съответно в размер на 188. 29 лева MWh за ВяЕЦ, работещи до 2250 часа и 172. 95 лв. MWh за ВяЕЦ, работещи над 2250 часа годишно. Въззивната инстанция е посочила, че съгласно § 17 от ПЗИ от ЗЕВИ, за комисията съществува законовото задължение да приеме решение, с което установява нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в съответните решения на комисията, приети до влизането в сила на ЗЕВИ. Отчел е обстоятелството, че Решение № СП-1 от 31.07.2015г. в съответната част (т.1.7- определяне на НСП на ел. енергия,въз основа на което са определени преференциалните цени в Решение № Ц10 от 30.03.2011г. на КЕВР, в размер на 2000 кWh, за ВяЕЦ, работещи до 2250 часа) е отменено с влязъл в сила съдебен акт, което е породило необходимостта регулаторът да изпълни вменените му със закон задължения и да установи нетното специфично производство на електрическа енергия за преференциалните цени по Решение № Ц-10/30.03.2011 г. на КЕВР. С Решение № СП-5/28.03.2019г. на КЕВР е установено, считано от 31.07.2015 г., нетно специфично производство на ел. енергия в размер на 2000 кВтч, въз основа на което е определена преференциална цена за вятърни електрически централи, работещи до 2250 часа по т. 8 от Решение № Ц- 10/30.03.2011 г. на КЕВР, във връзка с Решение № Ц-13/28.06.2006г. Съдът е изложил съображения, че независимо, че това решение не е влязло в сила, то е породило своето действие в хода на производството пред първоинстанционния съд, съгласно чл.13, ал.9 ЗЕ, поради което и следва да бъде съобразено според правилото на чл.235, ал.3 ГПК. В тази връзка, решаващият състав е намерил за неоснователно оплакването в жалбата за постановяване на обжалваното решение при наличието на процесуална пречка по чл.229, ал.1, т.4 от ГПК, а именно основание за спиране на производството до приключване на производството по обжалване на Решение № СП-5/28.03.2019г. на КЕВР. Аргументирал се е, че в § 17 от ПЗР на ЗИД на ЗЕ е предвидено, че „ в срок до 31.07.2015г., в съответствие със ЗЕВИ КЕВР приема решение, с което установява нетно специфично производство на ел. енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в съответните решения на комисията, приети до влизане в сила на този закон.“. Намерил е, че в изпълнение на законово задължение, с решение № СП-1/31.07.2015г. КЕВР е определено нетното специфично производство на ел. енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в Решение № Ц-10/30.03.2011г. на КЕВР. Решение № СП-5 от 28.03.2019г. на КЕВР е издадено след отмяна по съдебен път на Решение № СП-1 от 31.07.2015г. в частта по т.1.7., в изпълнение на законовото задължение на регулатора да приеме решение, с което установява нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в съответните решения на комисията, приети до влизането в сила на ЗЕВИ. За да се произнесе, апелативният състав се е концентрирал върху спорният въпрос по делото, дали по отношение на една и съща електроцентрала, в рамките на една календарна година са приложими и двете тарифи или спрямо една централа, в рамките на една календарна година е приложима само едната тарифа, при достигане размера на която, разликата се заплаща по цени за излишък т. е. относно тълкуване и прилагане на разпоредба на индивидуален административен акт, относим към определянето на преференциални цени за изкупуване на електрическа енергия от възобновяеми източници. В тази връзка е счел, че евентуалната отмяна на Решение № СП-5 от 28.03.2019г. на КЕВР сама по себе си няма да даде отговор в значимата за спора насока. Позовал се е и на формираната от ВКС практика, която приема обратно действие на отмяната на решенията на КЕВР с характеристиките на индивидуални административни актове, /определение № 360 от 10.07.2019г. по търг, дело № 2655/18г., I т.о.на ВКС/ По изложените съображения, решаващият съдебен състав е намерил, че като е заплатил на производителите фактурираните по преференциални цени, приложими за ВяЕЦ, работещи до 2250 часа годишно, само произведеното количество ел. енергия, равняващо се на НСП до 2000 кВтч, и е закупил останалото количество произведена ел. енергия за процесните периоди по цени за излишък на балансиращия пазар, ответникът е изпълнил точно задълженията си по договора и не дължи горница над тези цени до претендираните от ищеца за изкупени количества от 2000 кВтч до 2300 кВтч. Настоящият състав на ВКС намира, че въззивното решение не следва да бъде допуснато до касационно обжалване, предвид следното: Първият и последният въпрос, касаещи приложението на чл.229, ал.1,т.4 ГПК, са относими към преценката за евентуалната недопустимост на обжалваното решение по чл.280, ал.2, предл.2-ро ГПК. Настоящият състав на ВКС намира, че липсва поддържаната от касатора евентуална недопустимост на атакувания акт, като той не е постановен в противоречие с даденото в Тълкувателно решение №1/09.07.2019г. по тълк. д. № 1/2017г. на ОСГТК на ВКС разрешение и е в пълно съответствие с практиката на ВКС, обективирана в решение № 60073 от 16.11.2021г. по т.д. № 1184/2020г. на І т.о., определенията по ч.т.д. № 1628/2019г., ч.т.д. № 985/2021г., ч.т.д. № 429/2021г. на II т.о. на ВКС, както и определенията по ч.т.д. № 926/2021г., ч.т.д. № 595/2021г. на I т.о. на ВКС и други. В цитираната практика на ВКС е прието, че съгласно изменението на чл.31, ал. 5 ЗЕВИ /ДВ, бр.56 от 24.07.2015г./ общественият доставчик, съответно крайните снабдители са задължени да изкупуват произведената електрическа енергия от възобновяеми източници - до размера на нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциални цени в съответните решения на КЕВР, а за количествата, надхвърлящи нетното специфично производство - по цена на излишък на балансиращия пазар. С §17 ПЗР на ЗИД на ЗЕ е предвидено КЕВР да приеме решение, с което да установи нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциалните цени в съответните решения на комисията, приети до влизането в сила на този закон. С разпоредбата на чл.13, ал.9 ЗЕ е дерогиран суспензивният ефект на обжалването на индивидуалния административен акт, предвиден в чл.166, ал.1 АПК, като е допуснато предварително изпълнение на невлезлите в сила решения, издавани от КЕВР, предвид значимостта на регулираните обществени отношения. Такива са и издадените на основание §17 ПЗР на ЗИД на ЗЕ (ДВ бр.56/2015г.) решение №СП-1/31.07.2015г. и решение №СП-5/28.03.2019г. (след отмяна на решение №СП-1/31.07.2015г. в частта относно т.1.7., касаеща вятърни централи работещи до 2250 часа). С тези решения КЕВР само установява вече съобразеното, но непосочено изрично като размер във влезлите в сила решение №Ц-010/30.03.2011г. на КЕВР, във вр. с решение №Ц-013/28.06.2006г. на ДКЕВР нетно специфично производство, което е един от ценообразуващите елементи за определяне на преференциални цени за изкупуване на електрическа енергия от възобновяеми източници. По силата на законово регламентираното предварително изпълнение на този индивидуален административен акт, независимо от обжалването на последния, следва за процесния период да се зачетат правните последици, към които е насочен. Следва да се има предвид, че цитираните от жалбоподателя определения по чл.288 ГПК, с които не е допуснато касационно обжалване, съгласно разяснителната част на т.1 от Тълкувателно решение № 1/ 2011г. по тълк. д. № 1/ 2010г. на ОСГТК на ВКС, не съставляват практика на ВКС по смисъла на чл.280, ал.1, т.1 ГПК, а посочените решение – неотносими към поставените въпроси. С оглед горното, не са налице сочените предпоставки по чл.280, ал.2, предл.2-ро ГПК и чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК. Останалите въпроси, касаещи приложението на чл.17, ал.2 ГПК, също не могат да предпоставят допускането на касационния контрол, тъй като не са обуславящи за изхода на спора, поради което не покриват общото основание по чл.280, ал.1 ГПК. Решаващият състав на апелативния съд, противно на съдържащите се във въпросите твърдения, не е отрекъл задължението за осъществяване на косвен съдебен контрол за законосъобразност на ИАА при наличие на предпоставките на чл.17, ал.2 ГПК, нито е изложил мотиви за необходимост от „нарочен иск“, за да бъде осъществен този контрол, но по същество е счел, че процесните решения № СП-1 от 31.07.2015 г. /в действаща му т. 1.8 / и № СП-5 от 28.03.2019 г. /заменило отменената т. 1.7/ имат пояснителен характер и само оповестяват цените на точни количества на стимулирано с преференция производство. При отчитане на предварителното изпълнение на още нестабилното второ решение, така и при възприемане на всички възражения срещу актовете на КЕВР, в това число и липсата на окончателно произнасяне по действителността на второто решение, е прието, че няма основание за фактуриране на горница над цена за излишък за централа, доставяла производството си по цени за работа до 2 250 часа. Следва да се има предвид, че с решение № 1873/12.02.2021г. по адм.д. № 2016/2020г. на ВАС, с което е отменено решението на АССГ, на което касаторът се позовава, е приело, че решение № СП-5/27.03.2019г. на КЕВР не е нищожно, тъй като с разпоредбата на §17 от ПЗР на ЗИД на ЗЕ не се установява изрично времева рамка на административния орган, а единствено се цели своемвременно регулиране на изменените отношения, поради което изтичането на срока няма за последица погасяване на материалната компетентност на органа. На основание чл.302 ГПК влязлото в сила решение на ВАС има задължителна сила за гражданския съд. С оглед липсата на общата предпоставка по чл.280, ал.1 ГПК, не следва да бъдат обсъждани наведените във връзка с тези въпроси допълнителни селективни критерии по чл.280, ал.1, т.1 и т.3 ГПК - т.1 от Тълкувателно решение № 1/2010г. по тълк. д. № 1/2009г. на ОСГТК на ВКС. Предвид изложеното, въззивното решение не може да бъде допуснато до касационно обжалване. С оглед изхода на спора, на ответника по касацията следва да бъдат присъждани разноски в размер на 7404 лева с вкл. ДДС- заплатено адвокатско възнаграждение. Водим от горното и на основание чл.288 ГПК, Върховният касационен съд