Определение № 194 от 20.02.2015 г. на ВКС по гр. д. № 7040/2014 г.

Производството е с правно основание чл.288 от ГПК. Образувано е въз основа на подадената касационна жалба от С. Г. Д. от [населено място], чрез процесуалния представител адвокат Н. против въззивно решение № 1774 от 22.08.2014г. по в.гр.д. № 2831 по описа за 2013г. на Софийски апелативен съд, с което е потвърдено в обжалваната част решение от 12.09.2012г., поправено с решение от 10.06.2013г. по гр.д. № 1894/09г. на Софийски градски съд. / Влязло е в сила в частта, в която иска е отхвърлен за разликата над 175 000лв. до първоначално претендираните 345 000лв./ Иска се да се допусне касационно обжалване на въззивния акт в частта, в която са отхвърлени следните претенции за обезщетение, ведно със законната лихва, считано от датата на извършване, за причинени непозволени увреждания в резултат от публикации в м.”Монитор” както следва: 45 000лв.от публикация на 24.12.2008г., 5 000лв. от публикация на 7.01.2009г., 10 000лв.- от публикация на 9.01.2009г., 15 000лв.- от публикация на 12.01.2009г., 15 000лв.- от публикация на 13.01.2009г., 25 000лв.- от публикация на 4.02.2009г., 25 000лв.- от публикация на 10.02.2009г. и 35 000лв.- от публикация на 12.02.2009г. Като основание за допустимост се сочат нормите по чл.280 ал.1 т.1 и т.3 от ГПК по следните поставени въпроси: 1. До къде се простира служебното начало при разпределение на доказателствената тежест, допускане на доказателствата и даване на указания от съда при въззивното разглеждане на делото? При констатиране на пропуск или недостатък в доклада на първоинстанционния съд, следва ли въззивния да даде указания за ангажиране на доказателства?, 2. Следва ли основание за отхвърляне на иска да е недоказване на факти, които не са включени в предмета на доказване с доклада по делото?, 3. Може ли въззивният съд да променя подлежащите на доказване факти и ако го направи, следва ли да даде изрични указания във връзка с доказателствената тежест, 4.Може ли въззивният съд да приеме за недоказани факти от решаващо значение по делото, които първоинстанционния съд не е посочил като нуждаещи се от доказване, без да изготви нов доклад?, 5. Следва ли съдът да възприеме възражение за липса на пасивна процесуална легитимация, направено едва в писмената защита и в тази хипотеза – следва ли съда да възобнови съдебното дирене, като да даде възможност на противната страна за защита?, 6. Длъжен ли е ищеца да доказва факти, които ответникът не е оспорил в надлежния срок с отговора на исковата молба и 7. Годно доказателство ли е приет от съда оригинал от вестник с редакционно каре и вписан издател и без възражение, този факт нуждае ли се от нарочно доказване? К. твърди противоречие на въззивния акт по така поставените въпроси с Тълкувателно решение № 1/2013г. по т.д.№ 4/12г.н ОСГТК на ВКС, решения № 700 от 6.12.2010г. по гр.д.№ 304/10г. на ІІІ г.о., № 341 от 6.12.2011г. по гр.д.№ 252/11г. на ІІ г.о., № 367 от 12.12.2012г. по гр.д.№ 155/12г. на І г.о. на ВКС. Срещу подадената касационна жалба е постъпил отговор от противната страна, с който се оспорват нейната допустимост и основателност. Жалбата е подадена в срока по чл.283 от ГПК и е срещу подлежащо на касационно обжалване въззивно решение. При преценката за допустимостта й до касационно разглеждане, Върховният касационен съд, като прецени изложените доводи и данните по делото, намира следното: В. съд независимо, че е приел за установено, че на ищеца са били причинени неимуществени вреди при отпечатване на процесните публикации във в.”Монитор”, е отхвърлил иска с мотива, че ищецът не е провел пълно и главно доказване на факта, че именно ответника е издател на вестника. Позовал се е на §2 т.3 и т.4 от ДР на Закона за авторското право и сродните му права, съгласно който издател е юридическо лице, което непосредствено организира възпроизвеждането, разпространението и финансирането на произведение и на разпоредбата на чл.277 ал.1 от ТЗ, определящ холдинга /какъвто е [фирма]/ като акционерно дружество, което има за цел под каквато и да е форма да участва в други дружества или в тяхното управление, със или без да извършва собствена производствена или търговска дейност. Посочил е, че в случая холдингът е едноличен собственик на капитала на [фирма], като и че двете дружества имат предмет на дейност издателска дейност. Според съда приетото заключение на съдебно- техническата експертиза не установява ответникът да е издател на вестника и посочването на [фирма] в редакционното каре на вестника като издател не е доказателство за този факт. Тези свои решаващи мотиви въззивният съд е постановил независимо, че ответникът не е възразил в надлежния срок / с отговора на исковата молба/ и до приключване на събирането на доказателствата в първата инстанция относно надлежната си процесуална легитимация, а подобно възражение за първи път е направил в писмената си защита. При тези данни, настоящият съдебен състав счита, че следва да допусне касационно обжалване по поставените от касатора въпроси, които са разрешени от въззивния съд в противоречие с приетото в т.2 от ТР № по т.д.№ на ОСГТК и постановени по чл.290 от ГПК решения на ВКС. В ТР е посочено, че регламентацията на доклада по делото и указанията на съда /чл. 146 ГПК/ е отражение на съчетаното приложение на основните начала на гражданския процес - служебно начало, при което съдът съдейства на страните за изясняване на делото от фактическа страна /чл. 7 ал. 1 изр. 2 ГПК/; състезателно начало, чиято основна характеристика е свързана с необходимостта заинтересуваните страни да посочат фактите, на които основават исканията си, и да проведат доказване на тези факти /чл. 8 ГПК/; осигуряване на равенство на страните при упражняване на тези им процесуални права /чл. 9 ГПК/; създаване по този начин на предпоставки за установяване на истината относно фактите, които са от значение за решаването на делото /чл. 10 ГПК/. Един от начините за проявление на принципа за установяване на истината, уреден в чл.10, изискващ съдът да осигурява на страните възможност и да им съдейства за установяване на фактите, които са от значение за решаването на делото, се изразява в събирането на допуснатите доказателства с участието на страните /чл.148 от ГПК/ в открито съдебно заседание /чл.143 от ГПК /, за което те следва да бъдат призовани най-късно една седмица преди определената дата на провеждането му /вж. решение № 788 от 27.04.2011г. по гр.д.№ 120/10г.на ІV г.о./. Въпросите за съдържанието на доклада на съда, последиците от недаване на указания за кои факти и обстоятелства страните не сочат доказателства във връзка с чл.266 от ГПК, както и преклудирана ли е възможността да се сочат нови обстоятелства и да се искат нови доказателства, извън хипотезите на чл.147 и чл.266 ал.2 от ГПК са разрешени в практиката /например решение № 549 от 29.10.2010 г. по гр.д. № 56/2010 г., IV г.о.; решение № 172 от 23.02.2010 г. по гр.д. № 386/2009 г., III г.о.; решение № 385 от 10.05.2010 г. по гр.д. № 1245/2009 г., III г.о./ Прието е, че с оглед задължението на съда да съдейства на страните за изясняване на делото от фактическа страна, първоинстанционният съд е длъжен да изготви доклад по делото, в който следва да посочи как се разпределя доказателствената тежест за твърдяните факти и за кои от тях не се сочат доказателства, за да могат страните да предприемат съответните процесуални действия, включително и да посочат нови доказателства. От този момент настъпва преклузията за страните да твърдят нови факти и обстоятелства и да сочат нови доказателства, след като не са налице условията по чл.147 от ГПК. В исковото производство съдът не може да взема пред вид факти, които не са включени в предмета на доказване. Когато съдът постанови решението си въз основа на факт, който не е включен в предмета на доказване /не е посочен като спорен по делото/, той постановява акта си в нарушение на принципа на придвидимост. В. съд е длъжен да следи за допуснатите от първоинстанционния съд процесуални нарушения и при допуснато нарушение от първоинстанционния съд да повтори опороченото действие, да укаже на страните фактите, които се нуждаят от доказване и да им предостави възможност да го направят /решение № 700 от 6.12.2010г. по гр.д.№ 304/10г. на ІV г.о. на ВКС/. Писмената защита не може да се квалифицира като продължение на устните състезания, тъй като тя следва да обективира това, което страната вече е изложила устно пред съда. Даването на възможност за по-точно обосноваване на разбирането й по приложението на закона не променя характера на съдебните прения /не ги прави писмени/ и не предоставя възможност за навеждане на нови доводи в изненада на противната страна. Мотивиран от гореизложеното, като счита, че е налице основанието по чл.280 ал.1 т.1 от ГПК, Върховен касационен съд, състав на Трето гражданско отделение