Определение № 314 от 01.06.2021 г. на ВКС по т. д. № 1803/2020 г.

Производството е по реда на чл. 288 ГПК. Образувано е по касационна жалба от страна на пълномощника на „ГЛАВБОЛГАРСТРОЙ“АД със седалище София ЕИК[ЕИК] срещу решение №1423 от 02.07.2020 г. на САС по в.т.д. №345/2020 г.. С обжалваното решение въззивният съд е отменил, в обжалваната пред него част, първоинстанционното решение №7397/31.10.2019 г. по гр. д. № 10 459/2017 г на СГС, Т.О. и е уважил, в съответната част, иска на „БОРА“ЕООД ЕИК[ЕИК] срещу касатора като го е осъдил, на основание чл.361 ал.1 ЗЗД /посочен в диспозитива/ да заплати на „БОРА“ЕООД сумите от: 286 915,51 лева - дължима част от получените парични средства от страна на ответното дружество като упълномощен за това водещ съдружник в ДЗЗД „Обединение ГБС-Биогест-Габрово“, в което ищецът също се явява съдружник, заедно с „ГЛАВБОЛГАРСТРОЙ“АД и трето за спора лице, които парични средства са получени от Обединението/ дружество по ЗЗД/ като възнаграждение за изпълнение по договор с [община] от 24.08.2011 г. за обществена поръчка с предмет: „Реконструкция на пречиствателна станция за отпадъчни води по проект 58111-77-268 ИП за водния цикъл на [населено място], ОП Околна среда 2007-2013 г.. Решението се обжалва и в частта, с която след отмяна на първоинстанционното решение, въззивният съд е уважил и акцесорната претенция по чл.86 ЗЗД за сумата от 20 402,87 лева-мораторна сума върху горната главница за периода 02.12.2016 г.-14.08.2017 г. и в частта за присъдените в полза на ищеца разноски пред двете инстанции. В касационната жалба се навеждат оплаквания за недопустимост и неправилност на въззивното решение. В изложението на основанията за допускане на касационното обжалване жалбоподателят сочи, че правните въпроси от значение за изхода по спора са решени в противоречие със задължителната практика на ВКС-основание по чл.280 ал.1,т.1 ГПК, а последният се явява от значение и за точното прилагане на закона и за развитие на правото– основание за допускане до касация, съгласно чл.280 ал.1, т.3 ГПК. Ответникът по касация чрез своя пълномощник изпраща писмен отговор със становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният касационен съд, Търговска колегия, второ отделение, като констатира, че решението е въззивно и цената на иска е над 20 000 лева намира, че касационната жалба е допустима, редовна и подадена в срок. За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е изложил следните съображения: Съгласно съдържанието на споразумение за създаване на сдружение, сключено между „Главболгарстрой“ АД, „Биогест интернационал“ ООД и „Бора“ ЕООД трите дружества са се съгласили да се обединят с цел участие в изпълнение на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет „Реконструкция на пречиствателна станция за отпадъчни води Г. в рамките на интегриран проект 58111- 77- 268 за водния цикъл на [населено място], ОП „Околна среда 2007- 2013“.. В чл.4.7. от договора страните са се уговорили, че разпределението на дейностите по поръчката, които ще изпълняват членовете на сдружението ще бъде по следния начин: за „Главболгарстрой“ АД-57%, за „Бора“ ЕООД-4% и за „Биогест интернационал“ ООД – 39%. Описан е и характера на дейностите, които ще извършва всяко едно от дружествата. За „Бора“ ЕООД е посочено,че това са дейностите по преглед и анализ на съществуващия проект на възложителя, привеждането им в съответствие с действащите български норми за проектиране, ЗУТ и подзаконовите нормативни актове по прилагането му, изработване на технически проект за реконструкция, съгласно Наредба №4/2011г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, изготвяне на работен проект за Реконструкция на ПОСВ- Габрово, съгласно посочената наредба, извършване на дейности по съгласуване на проектите с компетентните органи, осъществяване на авторски надзор по време на строителството, технически решения, технологичен контрол и съдействие при въвеждане проекта в експлоатация, изготвяне на екзекутивна документация, отговорност за нормалното функциониране и подръжка през целия период за съобщаване и отстраняване на дефекти. Съгласно чл.4.8. всички права и интереси, отговорности, гаранции, задължения, рискове и всички разноски, печалби и загуби, произтичащи от участието на членовете на сдружението в процедурите и от договора с възложителя, и цялостното изпълнение на проекта, ще бъдат разпределени помежду им в съответствие с тяхното пропорционално участие съгласно чл.4.7. За водещ съдружник в обединението е определен „Главболгарстрой“ АД, който е упълномощен да задължава, да получава указания за и от името на всеки член на обединението, а съгласно чл.4.12. негова отговорност са цялостното изпълнение на договора, включително и разплащанията по него. От представения от ответната страна анекс към споразумението с дата 21.05.2012г. се установява, че съдружниците приемат, че в обединението, формата на участието им е само парична в размери: 570лв. за „Главболгарстрой“ АД; 390лв. за „Биогест интернационал“ ООД, Германия и 40лв. за „Бора“ ЕООД. Тези суми се внасят от съдружниците в касата на обединението за общо ползване и са свързани с първоначалното административно организиране на възложените на обединението работи по договора за обществена поръчка. В чл.4 на анекса е записано, че заплащането на отделните видове работи ще се извършва от възложителя на обединението-изпълнител, което ще разплаща стойността на така разпределените и/или извършени работи на съдружниците, след приемането им от страна на възложителя и след превеждане от страна на възложителя на възнаграждението за извършването им. Съгласно чл.5 стойността на извършените работи, които ще се заплащат е тази, определена по единични цени в количествено- стойностната сметка по договора за обществена поръчка. От съответните писмени доказателства се установява, че цената по договорното споразумение за възлагане на обществена поръчка е определена на 19 341 913,93 лв. без ДДС като в същата са включени 5% провизорни разходи. Договорната цена без провизорните суми е определена на 18420870,38лв. без ДДС. От окончателен отчет съгласно Под- Клауза 14-11 се установява,че стойността на изпълненото основно строителство е 18 289 108,41 лв. без ДДС ,а стойността на допълнителните работи – 488 298,08лв. без ДДС. От заключението на назначена и приета съдебно- икономическа експертиза по същата става ясно, че общо на обединението са платени 22 532 887,79 лв. с ДДС / 18 777406, 49 данъчна основа и 3 755 481,30лв. ДДС/. По допълнителна експертиза вещото лице е направило проверка и е констатирало, че сумата заплатена за изготвяне на проект за ПСОВ във всички фази и съгласуване, одобрение и подготвяне на документацията за получаване на разрешение за строеж възлиза на 372 195 лв. без ДДС/ДДС 74 439лева/.За допълнителни проучвания са платени 40 700лв. без ДДС / С ДДС 48 840лв./ Общо за изготвяне на проект на ПОСВ във всички фази на съгласуване, одобряване и подготвяне на документация за получаване на разрешение за строеж, както и за допълнителни проучвания възложителят [община] е заплатила на обединението-изпълнител 495 474лв. с ДДС / данъчна основа 412 895 и 82579 ДДС/. От заключението на съдебно-техническа експертиза става ясно,че в ценовата оферта от 08.09.2011г. в разбивка по видове дейности за „Подготвителни работи, проекти, документи, контролни дейности,такси за съгласувания, разрешителни и др.“ е предвидена сума в размер на 706 495лв. без ДДС. Тази обобщена стойност е приблизително 4% от общата оферирана и приета стойност на обекта. Вещото лице е посочило, че „Бора“ ЕООД е изпълнило поетите ангажименти в „Споразумение за създаване на сдружение“ и в анекса към него като изготвените проекти са предадени с приемо - предавателен протокол №1 /27.02.2013г., приемо-предавателен протокол №2 от 15.04.2013г. и приемо- предавателен протокол №3 от 20.08.2013г. По делото е представена нотариална покана, отправена от ищеца до ответното дружество, връчена на последното на 24.11.2016г. Със същата „Главболгарстрой“ АД е поканено в да заплати сумата от 352 383,30лв. в седемдневен срок от получаването й. На база изложеното въззивният съд е изложил следните правни изводи: Сключеният договор, по който ищецът и ответникът са страни, наред с „Биогест интернационал“ ООД, е за гражданско дружество. Същият се урежда от разпоредбите на чл. 357 и сл. от ЗЗД. С този договор страните се съгласяват да обединят усилията си за реализиране на една обща стопанска дейност с общи усилия е общи средства. Общата дейност може да се извършва и без общо имущество, а усилията на съдружниците могат да се изразяват в различна форма и не е необходимо приносът на съдружниците да е равен. Разпределението на печалбата в дружество не е обвързано с конкретната дейност на всеки един от съдружниците и съобразно чл.361,ал.1 от ЗЗД, печалбите и загубите се разпределят съобразно дела на всеки един от тях, освен ако в договора не е уговорено друго. Това друго, според съда, не може да бъде в насоката твърдяна от ответника: печалбите и загубите да бъдат разпределени съобразно конкретната дейност и принос на съдружниците, тъй като в такъв случай нямало да има дружество, защото ще липсва основният елемент на този договор – общността на усилията и действията за постигане на общата цел, а ще са налице множество действия на отделни субекти, които също отделно получават своето възнаграждение и формират печалба или загуба. Ето защо, според въззивния съд, клаузите на чл.4 и 5 от анекса, подписан на 21.05.2012г. не дерогират уговорката за процентното участие на участниците в гражданското дружество, наречено от самите страни „обединение“. Със същите само се прецизира начина на заплащане като се посочва, че работите, извършени от съдружниците ще бъдат заплащани след приемането им от страна на възложителя и превеждането на сумите за тях от него. По отношение на стойността на извършените работи е посочено, че тя е тази, определена по единични цени в количествено- стойностната сметка по договора за обществена поръчка. Пак според съда, дори да се приеме, че с тези клаузи страните са се съгласили на всеки участник в обединението да се заплащат само суми за конкретните работи, които е извършил, то те не биха могли да отменят предходната уговорка за процентно разпределение на дейностите и получените печалби и загуби. Това,според въззивния съдебен състав, би противоречало на разпоредбата на чл.361 от ЗЗД и посочените клаузи биха били нищожни като противоречащи на императивна законова норма. Ето защо ищцовото дружество следва да получи плащане в размер на 4 % от действителната стойност на договора. При безспорно установения размер на извършените плащания от възложителя на обединението, на ищеца се дължи разликата между получената от него сума от 614 399,91лева и действително дължимата такава, като последната е в размер на 901 315,51лева. Това означава, че следва да му бъдат заплатени още 286 915,51 лева. За неоснователно е счетено възражението, направено от ответника, че тази сума не може да бъде претендирана преди прекратяване на дружеството. Според съда, нормата на чл.359,ал.3 от ЗЗД визира имуществото на дружеството, което е внесено от съдружниците в същото или което е придобито общо от тях. Според изложените в мотивите на обжалвания акт съображения, паричните средства, които са направени от съконтрахента на гражданското дружество не представляват такова имущество, освен ако в договора не е била уговорена изрично активна солидарност. Ето защо, заплатеното от възложителя възнаграждение, чийто размер е установен по делото следва да бъде разпределено между членовете на дружеството съобразно уговорената в договора част. Водещият съдружник е бил упълномощен да получи всички плащания за членовете на дружеството и поради това между него и останалите членове на практика съществува мандатно правоотношение. Следователно, според съда, той дължи отчетна сделка за своите правни действия и трябва да предаде по съответния законосъобразен начин сумите, получени за останалите участници в гражданското дружество. Предвид тези съображения, съдът е приел, че на ищеца се дължи сума в размер на 286 915,60лв., която представлява разликата между частта от 4 % ,от общо заплатена сума от възложителя по договора за обществена поръчка и получените от „Бора“ ЕООД плащания. По настоящото дело е установено, че ищцовото дружество е получило покана за плащане на 24.11.2016 г., като му е даден седемдневен срок за доброволно изпълнение. Следователно, според съда, акцесорният иск е доказан по основание и по отношение на периода от тази дата до завеждане на ИМ в съда. В изложение на основанията за допускане до касационно обжалване, жалбоподателят сочи като обуславящи изхода по спора четири въпроса, от които безспорно отговарящ на този критерий, с оглед изричното произнасяне по него при формиране на правораздавателната воля на въззивния съд и приложението на чл.359 ал.3 ЗЗД, се явява въпросът: дали паричните средства, придобити в резултат от дейността на гражданското дружество/ДЗЗД/ представляват дружествено имущество по смисъла на чл.359 ЗЗД. По този въпрос следва да се допусне касационно обжалване, на основание чл.280 ал.1,т.1 ГПК, за проверка за съответствие на отговора в обжалваното решение с решения по чл.290 ГПК на ВКС, както следва: Р №78 от 17.06.2009 г. по т.д. №756/2008 г. на Второ т.о. и Р №528 от 23.09.2004 г. по гр.д. № 1836/2003 г. на Първо т.о. Въпросът за това, дали иск по чл. 359 ал.3 ЗЗД следва да се насочи срещу всички съдружници в гражданското дружество и представляват ли същите задължителни необходими другари в процеса по такъв иск, то същият се отнася до допустимостта на иска и по него ВКС ще вземе отношение при проверка на допустимостта на обжалваното съдебно решение, по което ще се произнесе с касационното решение. Останалите въпроси са по правилността на обжалвания акт, доколкото касаят правната квалификация на иска, приета от въззивния съд, и последиците от нея за изхода по спора и по тях ВКС ще вземе становище при произнасяне по основателността на КЖ. От изложеното следва, че е налице основанието за допускане на обжалваното решение до касация, предвидено в чл.280 ал.1, т.1 ГПК и такава следва да се допусне. С оглед изложеното, съдът