Определение № 215 от 01.02.2024 г. на ВКС по т. д. № 546/2023 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Подадена е касационна жалба от Министерство на околната среда и водите против решение № 786/09.12.2022г. по т.д. № 571/2022 г. на Софийски апелативен съд, с което е потвърдено решение № 260221/25.03.2022 г. по т.д. № 1241/2019 г. на Софийски градски съд, с което касаторът е осъден иск с правно осн. чл.79, ал.1 ЗЗД да заплати на [община] сумата 39 042,82 лв. с ДДС, представляваща финансова корекция, наложена по договор № 8-142/28.03.2013г., сключен по ЗОП от общината, като възложител, и от Обединение „Созопол- АКВА консулт“ ДЗЗД, като изпълнител, във връзка с договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма „Околна среда 2007-2013г.“, ведно със законната лихва върху горната сума от 01.07.2019г. до окончателното й заплащане. Kaсаторът поддържа, че въззивното решение е неправилно, тъй като в нарушение на процесуалните правила САС не е обсъдил всички релевантни за спора доказателства и са необосновани фактическите му изводи, а оттук и е достигнал до неправилно приложение на материалния закон. Счита, че са налице предпоставките по чл.280, ал.1, т.3 ГПК за допускане на касационно обжалванe. Ответникът по касационната жалба [община] е представил писмен отговор, в който оспорва по същество касационната жалба и наличието на основания за допускане на касационно обжалване. Върховният касационен съд, Търговска колегия, I отделение, след като разгледа касационната жалба и извърши преценка на предпоставките по чл.280, ал.1 ГПК, констатира следното: Кaсационната жалба е редовна - подадена от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт в преклузивния срок по чл.283 ГПК и отговаря по съдържание на изискванията на чл.284 ГПК. За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е приел, че финансовата корекция е наложена за нарушения в процедурата за избор на изпълнител в процедура по възлагане на обществена поръчка по ЗОП, открита с Решение № 48/09.11.2012год. на Кмета на [община] и с предмет „ Избор на изпълнител за извършване на външна консултантска помощ за подкрепа при организацията и управлението на проект „Интегриран проект за водния цикъл на Созопол-1 етап“, в резултат на която е сключен Договор № 8- 142/28.03.2013год. с Обединение „ Созопол- АКВА Консултинг“ ДЗЗД. Наложена е била заради констатиран порок в методиката за оценяване на предложенията на участниците в обществената поръчка, водещ до субективното й прилагане от членовете на комисията. Намерил е за спорен въпросът дали разписаното оценяване на офертите по показател П1 противоречи на чл.36, ал.1 от ЗОП /отм./ и на чл.28, ал.2 от ЗОП /отм./, което според ищеца представлява нарушение в процедурата по провеждане на обществената поръчка, в частност в оценяването на офертите на участниците. Изследвал е, че съгласно приложимите разпоредбите на Регламент (ЕО) № 1083/2006 г. на Съвета от 11 юли 2006 г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1260/1999 год. държавите-членки отговарят за управлението и контрола на оперативните програми, по-специално чрез мерки, между които: предотвратяват, откриват и отстраняват нередности и осигуряват възстановяването на неправомерно изплатени суми, заедно с лихвите за забава, когато е целесъобразно, като държаватачленка отговаря за възстановяването на изгубените суми в общия бюджет на Европейските общности, когато се установи, че загубата е настъпила в резултат на грешка или на небрежност от нейна страна. Посочил е, че според регламента „нередност“ е всяко нарушение на разпоредба на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като отчете неоправдан разход в общия бюджет. Установил е, че в текста на чл. 118, ал.1 от Общите условия на процесния договор, а бенефициентът е декларирал, че е запознат с определението за нередност, за което е попълнил и представил декларация. Въззивната инстанция е разгледала разпоредбата на чл. 36, ал.1 от ЗОП, в релевантната й към датата на откриване на обществената поръчка редакция, че решенията на комисията се вземат с мнозинство от членовете й. Посочил е, че в обявената, в конкретния случай процедура за възлагане на обществена поръчка, са участвали шестима участници като оценяването и класирането им от назначената с Заповед №8-Z-1543/18.12.2012год. комисия е обективирано в протокол № 4 /22.02.2013год. Протоколът е бил подписан от всички членове на комисията, без особено мнение, поради което решението е било взето с предвиденото по закон мнозинство. Констатации в същия смисъл е констатирал в изготвената пред първоинстанционния съд съдебно-икономическа експертиза. Позовал се е на експертизата поради неоспорването й от страните и липсата на други доказателства, които да опровергават констатациите й. Счел е, че според чл. 28, ал. 2 от ЗОП (отм.) методиката за оценка на офертите трябва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател. Тълкувайки словосъчетанието в контекста на принципите на Закона за обществените поръчки (отм.) е приел, че указанията за определяне на оценката трябва да бъдат такива, че да не оставят неяснота в потенциалните кандидати и в членовете на конкурсната комисия относно критериите, въз основа на които ще се извършва оценяването на офертите. Това изискване, според съда, е гаранция за спазването на принципите на публичност и прозрачност, на равнопоставеност и недопускане на дискриминация по смисъла на чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.). Заключил е, че възложителят е свободен да определи методиката за оценка, но тази му свобода не е безгранична, а в рамките на изискванията на чл. 28, ал. 2 и при спазване на целта на закона –постигането на икономически най-изгодната за него оферта. Съгласно дефиницията в §1, т.8 от ДРЗОП в посочената редакция, икономически най-изгодна оферта е тази оферта, която отговаря в най-голяма степен на предварително обявените от възложителя показатели и тяхната тежест, пряко свързани с обекта на обществената поръчка по отношение на качество, цена, технически преимущества, естетически и функционални характеристики, характеристики, свързани с опазване на околната среда, оперативни разходи, гаранционно обслужване и техническа помощ, срок за изпълнение и други. Според САС конкретната методика за оценяване на предложенията на участниците в процесната обществена поръчка съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертата, включително за относителната тежест, която възложителят дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта, като относителната тежест на отделните показатели е предвидена в процентно съотношение. Приел е, че указанията не съдържат неяснота, в тях няма употребени неясни понятия или изрази, които биха могли да поставят кандидатите в заблуждение или неведение относно критериите, въз основа на които ще се извършва оценяването на офертите им. Оценяването по съответните показатели е разписано да се осъществява чрез няколко формули, като е разяснено конкретното съдържание, влагащо се във всеки елемент от формулата. Всичко това е дало основание на въззивния съд да се приеме, че определената от възложителя методика за оценяване офертите на кандидатите не е извършена в нарушение на чл.28, ал.2 от ЗОП / отм./, както и че същата не дава възможност за субективното й прилагане от членовете на комисията. За субективизъм би могло да се говори, ако в методиката са включени неясни и двусмислени термини и изрази, които да допускат различната им интерпретация от членовете на комисията, което да повлияе на оценяването. Субективизъм би бил налице и при възможност за присъждане на допълнителни точки по преценка на членовете на комисията, с което би се завишила оценката на някой кандидат спрямо останалите. По спорния момент въззивната инстанция е изложила съображения, че действително в процесната методика е предвидено полученият от всеки участник брой точки по показател П1 да се умножи по 100, но добавянето им е предвидено към оценката по съответния показател на всеки един от участниците, а не само на някои от тях. В този смисъл според съда добавянето на тези точки не може да се приеме като възможност за субективизъм от страна на членовете на комисията, респ. това да е в конфликт с принципите, установени в чл.2 от ЗОП- равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция, пропорционалност и прозрачност. Така установените принципи не са били нарушени и от предвиденото в методиката оценяване на офертите, при което е възможно общата оценка на който и да е участник, определена в брой точки, да надвишава предвидения в методиката максимален брой /максималният брой точки за двата показателя П1 и П2 е 20 точки/. Такова предвиждане е налице и действително окончателните общи оценки на участниците и по двата показателя / П1 и П2 / могат да надвишават предвидените 20. САС е посочил, че оценяването на всички участници е извършено при едни и същи параметри и надвишението в точките /над максимално предвидените 20/ е валидно за всяка една от офертите. Извършеното по този начин оценяване не е приложено избирателно, само по отношение на някои от участниците, поставяйки ги в различна позиция от останалите, за да се приеме, че оценяването не е прозрачно и конкурентно. Заложеното в методиката надвишаване на максимално предвидения брой точки при оценяването на офертите е било обявено и узнато от участниците в обществената поръчка, тоест същите са изначално запознати с критериите на оценяване и те са били валидни за всички участници, респ. сравняването на техните оферти и оценяването им в последствие се явява обективно. Констатираното по-горе във връзка с одобрената от възложителя методика на оценяване на офертите на участниците в процесната обществена поръчка е довело съдът до извод, че същата не нарушава изискването заложеното в чл.2, ал.1 от ЗОП / отм./ принципи за публичност и прозрачност, на равнопоставеност и недопускане на дискриминация в проведената обществена поръчка и не може да обоснове извод за наличие на нередност по смисъла на чл.2, т.7 от Регламент / ЕО/ № 1083/2006год. В изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът формулира следните правни въпроси: 1/ Липсата на точни указания и яснота при определяне на оценката и прилагане на методиката представлява ли нарушение на ЗОП?; 2/ Когато присъденият брой точки надхвърля максимално заложените в методиката точки, това противоречи ли на заложеното в нея?; 3/ Когато не може да се изключи настъпването на вреда за бюджета на Съюза от нарушението на правилата за възлагане на обществени поръчки /потенциална вреда/, следва ли да бъде определена финансова корекция? Касаторът се позовава на допълнителна предпоставка по чл.280, ал.1, т.3 ГПК. Настоящият състав на ВКС намира, че въпросите не отговарят на общото основание по чл.280, ал.1 ГПК. Въззивният съд не е приел че правилата в приетата методика са неточни и неясни. След като подборно се е спрял на съдържанието им и заключил, че заложеното в методиката надвишаване на максимално предвидения брой точки при оценяването на офертите е било обявено и узнато от всички участници в обществената поръчка, тоест същите са изначално запознати с критериите на оценяване и са били валидни за всички участници, респ. сравняването на техните оферти и оценяването им в последствие се явява обективно. Акцентирал е, че потенциалната възможност, която самата методика допуска, да се получи общата оценка на определен на участник като брой точки, да надвишава предвидения в методиката максимален брой, съществува спрямо всеки участник. Посочил е, че оценяването на всички участници е извършено при едни и същи параметри и надвишението в точките /над максимално предвидените 20/ е валидно за всяка една от офертите. Извършеното по този начин оценяване не е приложено избирателно, само по отношение на някои от участниците, поставяйки ги в различна позиция от останалите, за да се приеме, че оценяването не е прозрачно и конкурентно. Следователно посочената от касатора възможност за достигане на брой точки над максималния е преценена с всичките й последици и сама за себе си тя не се явява обуславяща крайните правни изводи на САС. Трети въпрос въобще не е обсъждан от въззивния съд, тъй като проблемът за „потенциалната вреда“ би стоял, ако въобще се достигне до заключение за наличие на нарушение на разпоредба на общностното право, а такова не е било констатирано. Предвид изложеното настоящият състав намира, че не следва да се допуска касационно обжалване на въззивното решение. В полза на [община] следва да се присъдят разноски в размер на 2064 лв. – заплатено адвокатско възнаграждение, на осн. чл.78, ал.3 ГПК. Водим от горното, Върховният касационен съд