Определение № 50301 от 31.07.2023 г. на ВКС по гр. д. № 1661/2022 г.

Производството е по реда на чл. 288 от ГПК като е образувано по повод на касационна жалба с вх. № 1469/20.01.2022 година, подадена по пощата на 18.01.2022 година, от Д. А. Я., против решение № 1852/09.12.2021 година на Окръжен съд Варна, гражданско отделение, ІV-ти състав, постановено по гр. д. № 1826/2021 година. С обжалваното въззивно решение съставът на Окръжен съд Варна е отменил първоинстанционното решение № 5589/10.12.2019 година на Районен съд Варна, гражданско отделение, 51-ви състав, постановено по гр. д. № 7867/2019 година като е постановил ново, с което е отхвърлил предявеният от Д. А. Я. против „Енерго-Про Продажби” АД [населено място] иск с правно основание чл. 55, ал. 1, пр. 1 от ГПК за осъждането на дружеството да му заплати сумата от 6412.25 лева, платена при първоначална липса на основание, по фактура № [ЕГН]/13.05.2019 година, съставен за обект намиращ се в [населено място], [улица], клиентски № [ЕГН] и абонатен № [ЕГН], за периода от 18.04.2017 година до 17.04.2018 година. В подадената от Д. А. Я. касационна жалба се излагат доводи за това, че въззивното решение е постановено в нарушение на материалния закон, при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, което е довело и до неговата необоснованост. Поискано е същото да бъде отменено и вместо него да бъде постановено друго, с което предявеният от касатора против дружеството иск с правно основание чл. 55, ал. 1, пр. 1 от ЗЗД да бъде уважен. В изложението си по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК Д. А. Я. твърди, че са налице основанията за допускане на касационно обжалване на решението на Окръжен съд Варна по чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ГПК. Ответникът по касационната „Енерго-Про Продажби” АД [населено място] е подал отговор с вх. № 9398/18.04.2022 година, с който е изразил становище, че не са налице предпоставките за допускане на касационно обжалване на решение № 1852/09.12.2021 година на Окръжен съд Варна, гражданско отделение, ІV-ти състав, постановено по гр. д. № 1826/2021 година и такова не трябва да се допуска, а ако се допусне жалбата се оспорва като неоснователна като е направено искане за оставянето й без уважение и за потвърждаване на оспорваното с нея решение. Д. А. Я. е бил уведомен за обжалваното решение на 18.12.2021 година, а подадената от него касационна жалба е с вх. № 1469/20.01.2022 година, като е подадена по пощата на 18.01.2022 година. Поради това и с оглед разпоредбата на чл. 62, ал. 2 от ГПК е спазен предвидения от чл. 283, изр. 1 от ГПК преклузивен срок за обжалване като жалбата отговаря на формалните изисквания на чл. 284 от ГПК. Същата е подадена от надлежна страна, поради което е допустима. Върховният касационен съд, гражданска колегия, ІV-то отделение, преценявайки въпросите посочени от жалбоподателя в подаденото от него изложение на основанията за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1 от ГПК, намира следното: Съставът на Окръжен съд Варна е изложил съображения, че производството пред първоинстанционния съд е било образувано по повод предявен от Д. А. Я. против „Енерго-Про Продажби” АД [населено място] иск, да бъде осъдено дружеството ответник да му заплати сумата в размер на 6412.25 лева по фактура № [ЕГН]/13.05.2019 година, съставена за обект намиращ се в [населено място], [улица], клиентски № [ЕГН], абонатен № [ЕГН], която сума била платена при първоначална липса на основание, за периода от 18.04.2017 година до 17.04.2018 година, на основание чл. 422 от ГПК, във връзка с чл. 55 от ЗЗД. От фактическите твърдения в исковата молба ставало ясно, че Я. бил клиент на "Енерго-Про Продажби" АД и ползал доставената от дружеството ел. енергия в собствения му обект на потребление в [населено място], [улица]. Узнал за извършено преизчисление на количеството потребена ел. енергия и корекция на сметката за собствения му обект на потребление, заплатил същата, като на това основание претендирал исковата сума. Оспорвал дължимостта на сумата, с аргумент за отпаднало основание, което да обоснове вземане на дружеството в исковия размер. Оспорвал в тази връзка констатациите от извършената проверка, обективирани в КП съставен от служители на „ЕРП Север“ АД [населено място], както и тези в КП от метрологичната експертиза. Посочил, че по делото липсвали доказателства към момента на монтиране на СТИ в обекта на потребление показанията по всички тарифи да са били нулеви. Разпоредбите на ОУ на ДПЕЕЕМ, уреждащи възможността за едностранна корекция на сметките на потребителите от друга страна били неравноправни по смисъла на чл. 143 от ЗЗП и доколкото не били уговорени индивидуално-нищожни на основание чл. 146, ал. 1 от ЗЗП. Последното било самостоятелно основание за неправомерност на извършената корекция. Оспорвал на следващо място количеството електрическа енергия, предмет на корекцията да е било реално доставено и потребено от него, като аргумент за недължимостта на цената, както и на нормативна възможност за едностранно коригиране на сметката на потребителя-липсвали действащи ПИКЕЕ. Отправил в тази връзка искане за постановяване на положително решение по спора. От материалите по делото е видно, че на 17.04.2018 година служители на „Енерго-Про Продажби” АД [населено място] били извършили техническа проверка на измервателната система в обекта на Я., в присъствието на двама свидетели. За целта е бил съставен КП № 1301366/17.04.2018 година, като процесният електромер бил демонтиран, подменен с нов такъв, поставен в индивидуална опаковка, пломбиран и предоставен за метрологична експертиза в БИМ. Експертизата била извършена от БИМ, Главна дирекция „Мерки и измервателни уреди“, Регионален отдел-Русе, за което бил съставен констативен протокол № 708/23.04.2019 година, като от него било видно, че при софтуерно четене била установена намеса в тарифната схема на електромера, конкретно-наличие на преминала енергия по тарифа 1.8.3.-35 861 kWh, която не се визуализирала на дисплея. Също от делото било видно, че на 09.05.2019 година „Електроразпределение Север“ АД [населено място] съставило становище за начисляване на електрическа енергия и конкретизирало размера на оспореното вземане. Установено било точното количество неотчетена електроенергия след прочитане на регистър 1.8.3-35 861 kWh, на стойност 6412.25 лева. Пред първоинстанционният съд била проведена съдебнотехническа експертиза, от заключението на която и обясненията на експерта, се установявало, че към датата на извършване на контролната проверка, процесният електромер бил в срок на метрологична годност, като първоначалната му проверка била през 2015 година, т. е. той бил монтиран в обекта нов. Вещите лица сочели още, че било налице вмешателство в параметризацията на СТИ-през измервателният уред било преминало количество електроенергия отчетено в невизуализирани регистри 1.8.3, което не било отчетено във визуализираните регистри. Количеството електроенергия, натрупано в невизуализираните регистри било доставено до обекта и съответно потребено. При разглеждането на делото пред въззивния съд била изслушана нова съдебнотехническа експертиза, с участието на вещо лице софтуерен специалист, от заключението на която се установявало следното: първоначалната параметризация на електромера в обекта на потребление била извършена през 2015 година от завода производител „АК Пластроник“ [населено място]. Количеството електроенергия, натрупано в невизуализиран регистър 1.8.3 било доставено до обекта и съответно потребено. Електроенергията, която била преминала през измервателната система на електромера била доставена до обекта-когато имало включени електроуреди в електрическата инсталацията на обекта имало и доставена електроенергия, а при липса на включени електрически уреди в инсталацията на обекта-липсвала и доставка на електроенергия. Отчетената електроенергия и определената за доплащане за исковия период била в рамките на допустимото количество, т. е. можело да се достави, съответно потреби. Установеното от БИМ, че електромерът отговарял на изискванията за точност при измерване на електроенергия, означавало, че измервателният уред измервал консумираната електроенергия точно, в т. ч. и на потребената и неотчетена електроенергия натрупана в невизуализиран регистър 1.8.3. Това количество се съдържало и в сумарния регистър. Неправомерното софтуерно въздействие могло да бъде извършено във времеинтервала от монтирането на СТИ на обекта до датата на демонтажа му. Това било станало възможно в резултат на софтуерна настройка на СТИ, позволена от производителя при въвеждането на определена парола за достъп, която била довела до режим на работа на СТИ, който бил несъответстващ с вътрешните правила на „Енерго-Про Продажби” АД [населено място]. При положение, че електромерът бил монтиран нов в обекта, то следвало, че той бил с нулеви показания по всички тарифи, тъй като производителя не допускал измервателен уред в търговската мрежа без той да бил преминал задължителна техническа и метрологична проверка. Софтуерната намеса в случая била осъществена с помощта на комуникация през инфрачервения порт на електромера и резултат от волеви човешки действия с определена цел, а не резултат от техническа грешка. При горните факти въззивният съд приемал, че в тежест на ответника по отрицателния установителен иск било да въведе в процеса и да изчерпи всички основания, на които твърдял, че вземането му е било породено и съществува в отричания от ищеца размер. Прието било в съдебната практика, че правоотношенията между енергоснабдителното предприятие и крайния потребител за доставена електроенергия, били договорни, за доставка (продажба). Договорът имал специфичен предмет, но за неуредени в ЗЕ случаи, следвало да се прилагат общите правила за продажба-чл. 183 и следващите от ЗЗД, съответно глава XXII от ТЗ, когато сделката била търговска. Така, купувачът дължал заплащане на действително доставената и потребена от него електроенергия, на основание чл. 200 от ЗЗД. От това следвало, че когато била допусната грешка и била отчетена доставка в по-малък размер и, съответно била заплатена по-малка цена от реално дължимата, купувачът дължал доплащане на реално доставената му електроенергия. Без значение било дали имало виновно поведение у потребителя за неточното отчитане на действително доставената електрическа енергия, важното било какво количество действително бил потребил, като дължал цена за цялото. При установено софтуерно въздействие върху СТИ, в резултат на което дължимите от потребителя суми били начислени не според реално доставената в обекта електроенергия, за доставчика възниквало вземане поради разликата между измереното и реално доставеното количество електроенергия. При липса на специална правна уредба (преди приемането на ПИКЕЕ и при отмяната на ПИКЕЕ с решение на ВАС, обнародвано в ДВ) задължението на потребителя да заплати реално доставено количество електроенергия в обекта намирало правно основание в договора за покупко-продажба между потребителя и доставчика. При наличие на действащи ПИКЕЕ дължимото от потребителя се изчислявало според предвиденото в тях. Правилно в конкретния случай първоинстанционният съд бил приел, че между страните било налице валидно възникнало облигационно правоотношение по договор за покупко-продажба на електроенергия, регламентирано от ЗE. „Енерго-Про Продажби” АД [населено място] било лицензиран доставчик, а Д. А. Я.-потребител на електрическа енергия за битови нужди, присъединен към електропреносната мрежа, обслужвана от дружеството. Я. бил битов клиент по смисъла на § 1, т. 2а от ДРЗЕ и дължал да заплаща на дружеството само цената на електроенергията, която реално била доставена в обекта. Спорен между страните бил въпроса доколко по силата на договорното правоотношение за Я. било възникнало задължението за плащане на сумата 6412.25 лева–разлика между доставеното и отчетено количество електроенергия за периода от 18.04.2017 година до 17.04.2018 година. В тежест на „Енерго-Про Продажби” АД [населено място] било да докаже тази количествена разлика, съответно възникналото вземане от разликата в стойността на доставеното и начисленото в задължение на Я. като битов потребител. От писмените доказателства по делото, както и от заключението на изслушаната пред въззивната инстанция съдебнотехническа експертиза, било установено, че в конкретния случай в обекта на потребление на Д. А. Я. бил монтиран електромер, с нулеви показания по нощна и дневна тарифи. При положение, че СТИ било монтирано ново, то следвало, че то е било с нулеви показания по всички тарифи към този момент. При метрологичната експертиза било установено, че измервателният уред измервал консумираната електроенергия с точност +-2, т. е. цялата преминала електроенергия през СТИ била измерена точно, в т. ч. и на потребената и неотчетена такава натрупана в невизуализирания регистър 1.8.3, като това количество се съдържало и в сумарния регистър. При контролна проверка и софтуерно четене била установена намеса в тарифната схема на електромера, вследствие на която действително потребената енергия се разпределяла и в невизуализираната за редовен отчет тарифа 1.8.3. Неправомерното софтуерно въздействие могло да бъде извършено във времеинтервала от монтирането на СТИ на обекта до датата на демонтажа му. Това било станало възможно в резултат на софтуерна настройка на СТИ, позволена от производителя при въвеждането на определена парола за достъп, която била довела до режим на работа на СТИ, който бил несъответстващ с вътрешните правила на „Енерго-Про Продажби” АД [населено място]. Софтуерната намеса в случая била осъществена с помощта на комуникация през инфрачервения порт на електромера и била резултат от волеви човешки действия с определена цел, а не плод на техническа грешка. Установено било от друга страна, че количеството електроенергия, представляващо разлика между доставеното и отчетено количество електроенергия за периода от 18.04.2017 година до 17.04.2018 година определена за доплащане била в рамките на допустимото количество, т. е. можела да се достави, съответно потреби в този период с оглед техническите параметри на присъединителните съоръжения и техния допустим продължителен ток на захранващите проводници съгласно експертното заключение, прието по делото, като количеството електроенергия, натрупано в невизуализиран регистър 1.8.3 било реално преминало през измервателната система на СТИ, същото количество било доставено до обекта и съответно действително потребено от потребителя. Следователно, при валидно обвързващо страните продажбено правоотношение, по силата на което доставчикът реално бил доставил количества електроенергия, натрупани в невидими за редовен отчет регистри на СТИ, които количества доставими и потребими в сочения период били и реално доставени и потребени от потребителя, то за доставчика било възникнало вземане под формата на цена на разликата между редовно отчетеното количество електроенергия и реално преминалите и използвани от ищеца количества електроенергия за същия периода. Преминалите и реално потребени количества електроенергия в невидимия регистър били установени от заключението на метрологичната експертиза, а съгласно заключението на първата съдебнотехническа експертиза стойността им била оценена по приравнени цени, определени за технологични разходи. Ето защо било ирелевантно каква част от тези количества следва да се причислят към дневно, съответно каква-към нощно потребление. По тези съображения въззивният съд приемал, че претендираната от „Енерго-Про Продажби” АД [населено място] цена за ползвана в обекта на Д. А. Я. електроенергия, като разлика между отчетено количество и такова, което не било отчетено при редовен отчет, но било реално потребено от потребителя в исковия период, била дължима на основание договорното правоотношение между страните, а предявеният отрицателен установителен иск като недоказан по основание следвало да се отхвърли. С изложението си по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК Д. А. Я. е поискал въззивното решение на Окръжен съд Варна да бъде допуснато до касационно обжалване по четири правни въпроса, за които твърди, че е налице допълнителното основание за допускане на обжалването по чл. 280, ал. 1, т. 3 от ГПК, а именно: за това ирелевантно ли е каква част от отчетените в невидимия регистър на електромера количества електроенергия се причисляват към дневно или към нощно потребление, когато цената е определена по приравнени цени за технологични разходи за периода от 18.04.2017 година до 17.04.2018 година?; за това при определено софтуерно въздействие върху средството за търговско измерване, в резултат на което с него е измерена цялата доставена и потребена от абоната електроенергия, но е отчетена само част от нея, поради записването й в невизуализиран на дисплея на електромера регистър, следва ли да се ангажира отговорността на купувача на електрическа енергия на основание чл. 50 от ПИКЕЕ (отм.)?; за това от правно значение ли са причините довели до наличие на показания в скрит регистър на електромера, както и периодът на това наличие и изменение, след като не е установено по безспорен начин потребителят да е имал паролите за достъп от първо и второ ниво на електромера, съответно показанията съответстват ли на потребената електроенергия? и за това предявеният иск с правно основание чл. 55, ал. 1, пр. 1 от ЗЗД за осъждане на ответника да заплати на ищеца сума, представляваща заплатена при първоначална липса на основание стойност на допълнително начислена електроенергия след извършена корекция на сметката на абоната представлява ли иск, тъждествен на отрицателен установителен иск за недължимост на сумата? Последният от посочените въпроси не обуславя допускането на касационно обжалване на решението на Окръжен съд Варна, тъй като видно от данните по делото съдът се е произнесъл по осъдителен иск с правно основание чл. 55, ал. 1, пр. 1 от ЗЗД. Действително в мотивите към съдебното решение е посочено, че „предявеният отрицателен установителен иск като недоказан по основание следва да се отхвърли“. Касае се до допусната в мотивите към решението очевидна техническа грешка от страна на съда, а не до правен извод, че искът по чл. 55, ал. 1, пр. 1 от ЗЗД и отрицателния установителен иск са тъждествени, поради което въззивният съд не се е произнасял по правен въпрос, който да е във връзка с формулирания от Д. А. Я. в изложението му по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК такъв. Първият от посочените по-горе въпроси също не обосновава допускането на решението на Окръжен съд Варна до касационно обжалване. Стойността на потребената от потребителя, но неотчетена и незаплатена от него електроенергия, поради отчитането й в невизуализиран регистър на електромера се заплаща по цени за технологични разходи, която цена е постоянна и не се влияе от това през кое време на денонощието е потребена електроенергията. Въпросът би обусловил допускането на касационното обжалване само ако цената за технологични разходи бе различна с оглед на това дали се касае за дневно или за нощно потребление, какъвто обаче не е конкретния случай. Цената не се променя с оглед вида по потреблението (дневно или нощно), а е постоянна и ако е налице промяна, то тя ще е само за съответния подпериод от периода, за който се дължи, но не с оглед на времето от денонощието. По отношение на втория въпрос, който е във връзка с основанието на задължението, е налице установена съдебна практика, намерила израз в решение № 60 215/09.12.20221 година, постановено по гр. д. № 4178/2020 година, решение № 60 250/09.12.2021 година, постановено по гр. д. № 809/2021 година, решение № 60 150/06.07.2021 година, постановено по гр. д. № 41214/2020 година, решение № 67/26.05.2022 година, постановено по гр. д. № 2481/2021 година, четирите по описа на ВКС, ГК, ІІІ г. о., решение № 64/08.08.2022 година, постановено по гр. д. № 1678/2021 година, решение № 20/16.08.2022 година, постановено по гр. д. № 1533/2021 година, решение № 60 223/18.08.2022 година, постановено по гр. д. № 598/2021 година, решение № 50 096/23.06.2023 година, постановено по гр. д. № 2687/2022 година и други, с която въззивното решение е съобразено. Няма данни тази практика да е неправилна и да трябва да бъде изоставена или да се налага да бъде осъвременена с оглед промяна на обществено икономическите условия, поради което този въпрос не обуславя допускането на решението на Окръжен съд Варна до касационно обжалване. Във връзка с цитираната практика е и тази, че в такива случаи не се касае до имуществена отговорност за вреди причинени от неправомерни действия на потребителя, а до притезание на доставчика за заплащане на цената на действително доставената и потребена от потребителя електроенергия, поради което и третият от посочените по-горе въпроси не обуславя допускането на обжалваното решение на Окръжен съд Варна до касационен кънтрол. Освен това в изложението си по чл. 284, ал. 3, т. 1 от ГПК Д. А. Я. е поискал касационното обжалване на въззивното решение да бъде допуснато и по правния въпрос за това длъжен ли е въззивният съд да обсъди в мотивите си изменението на първоначалната теза на ответника спрямо тезата му във въззивната жалба относно основанието за получаване на процесната сума при предявен иск по чл. 55, ал. 1, пр. 1 от ЗЗД и да приеме наличие на преклузия за това изменение. По отношение на този въпрос се твърди, че е налице предвидената в чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК допълнителна предпоставка за допускане на касационното обжалване, като във връзка с това се прави позоваване на практика на ВКС, подробно цитирана в изложението. Искането за допускане на касационното обжалване по този въпрос се мотивира с това, че с отговора на исковата молба „Енерго-Про Продажби” АД [населено място] било твърдяло, че сумата била начислена като корекция на сметката за електроенергия и заплатена от абоната на основание чл. 200, ал. 1 от ЗЗД, във връзка с чл. 50 от ПИКЕЕ, докато във въззивната си жалба твърдяло, че не е проведена едностранна корекция на начисленото количество електроенергия, а същата представлява стойност на доставена и потребена електроенергия. Съставът на Окръжен съд Варна бил констатирал изменението, но не се бил произнесъл по неговата допустимост и основателност. Тъй като ответникът имал задължение да изчерпи всички свои твърдения с отговора на исковата молба, то последвалите изменения чрез посочване на нови такива се явявали преклудирани, а по отношение на преклузиите настъпили във въззивната инстанция, последната имала задължението служебно да ги установи. С оглед на тази мотивировка поставения въпрос не обуславя допускането на въззивното решение на Окръжен съд Варна до касационно обжалване по реда на чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК. Ответникът по иска с правно основание чл. 55, ал. 1, пр. 1 от ЗЗД има задължение да посочи с отговора на исковата молба фактите, от които твърди, че произтича правното му основание да получи сумата, като след изтичането на срока по чл. 131 от ГПК не може да сочи нови факти, от които да произтича ново основание, различно от произтичащото от първоначално посочените факти. Това ограничение обаче не важи относно правната интерпретация на тези факти от страна на посочилата ги страна, поради което същата може да променя становището си по отношение на правните последици от тези факти в хода на производството. При това страната не е задължена да даде правната квалификация на фактите, от които твърди, че произтича основанието й, а това е право и задължение на съда, който не е длъжен и може да не се съобрази с направената от страната правна интерпретация. Видно от данните в случая „Енерго-Про Продажби” АД [населено място] не е променяло в хода на производството фактите, от които произтича вземането й по отношение на Д. А. Я., а промяната е в тяхната правна интерпретация. С оглед на това така поставения правен въпрос не обуславя допускането на касационното обжалване. При това следва да се има предвид, че още в отговора на исковата молба е посочено, че ако съдът приеме неприложимост на чл. 50 от ПИКЕЕ, то сумата се дължи на основание чл. 183 от ЗЗД, тъй като се касае за реално потребена електроенергия, чието заплащане се дължи от абоната по силата на съществуващ между страните договор за покупко-продажба. Предвид на изложеното не са налице предвидените в чл. 280, ал. 1, т. 1 и т. 3 от ГПК предпоставки за допускане на касационно обжалване на решение № 1852/09.12.2021 година на Окръжен съд Варна, гражданско отделение, ІV-ти състав, постановено по гр. д. № 1826/2021 година по подадената против него от Д. А. Я., касационна жалба с вх. № 1469/20.01.2022 година и такова не трябва да се допуска. С оглед изхода на делото Д. А. Я. ще трябва да заплати на „Енерго-Про Продажби” АД [населено място] сумата от 950.00 лева, представляваща направени по делото разноски за адвокатско възнаграждение пред касационната инстанция. Действителния размер на направените от дружеството разноски е 1560.00 лева, но предвид направеното от Я. възражение по чл. 78, ал. 5 от ГПК следва да бъде дължимото се възнаграждение трябва да бъде намалено до горепосочената сума, която настоящият състав намира за съответстваща на фактическата и правна сложност на делото. По изложените съображения Върховният касационен съд, състав на Четвърто отделение