Определение № 149 от 17.03.2022 г. на ВКС по т. д. № 1074/2021 г.

Производството е по реда на чл.288 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на „Строителна компания“ ЕООД срещу решение №2 от 07.01.2021 г. по в.т.д.№2490/2020 г. на САС. С обжалваното решение е потвърдено решение №260000 от 14.08.2020 г. по т.д.№126/2019 г. на СОС, с което са отхвърлени предявените от „Строителна компания“ ЕООД срещу [община] искове: по чл.266, ал.1 от ЗЗД за сумата 50 597.20 лв., възнаграждение за изпълнени работи по договор от 06.04.2017 г., за което е издадена фактура №1984/03.01.2019 г., с претенция за законни лихви върху главницата и по чл.86 от ЗЗД за сумата 1447.64 лв., обезщетение за забавено изпълнение на главния дълг за периода 07.02.2019 г. - 20.05.2019 г. В жалбата се излагат съображения за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост. В изложението по чл.284, ал.3, т.1 от ГПК общото основание за допускане на касационно обжалване е обосновано с произнасяне на въззивния съд по следните въпроси: 1. Тълкуване на договорната клауза на чл.7, ал.3 от процесния договор, съобразно критериите по чл.20 от ЗЗД, с оглед изводите на въззивния съд, че цената на извършените допълнителни СМР е недължима, предвид обстоятелството, че общата цена по договора е заплатена, а разходите за тези допълнителни СМР фактически надвишават стойността по договора, поради което са недължими. 2. Подписването на акт образец 19 за приемане на допълнителни СМР от страна на възложителя, предполага ли дължимост на цената за тях на изпълнителя, необходимо ли е изрично договорът да включва клауза за непредвидени разходи, за да е дължима тяхната цена като кумулативно условие наред с подписването на акт образец 19 и дължи ли се цена на допълнителни СМР по двустранно подписания акт образец 19 в случай, че договорът има фиксирана цена. 3. За доказателствената стойност на неоспорено в процеса извънсъдебно признание на неизгоден факт от страна и следва ли съдът да го цени наред с останалите доказателства по делото и има ли извънсъдебното признание на факт същата стойност, както и съдебното, с оглед разпоредбата на чл.175 от ГПК. 4. Представлява ли изменение на договор за обществена поръчка в противоречие с чл.116 от ЗОП извършването, съответно разплащането на реално извършени и приети от възложителя допълнителни СМР, възникнали въз основа на заповед на проектанта по чл.162 от ЗУТ и които са от категория на несъществените изменения по смисъла на чл.154 от ЗУТ. 5. Представляват ли заповедите на проектанта по реда на чл.162, ал.3 от ЗУТ непредвидено обстоятелство, което закономерно да води до възникване на непредвидени разходи във връзка с изпълнение на строежа. 6. Подлежат ли на заплащане възникнали непредвидени разходи, следствие на заповедите на проектанта по реда на чл.162, ал.3 от ЗУТ. Поддържа се, че въпроси от първи до четвърти са решени в противоречие с практиката на ВКС, а спрямо останалите въпроси, че са от значение за точното прилагане на закона и за развитие на правото. Твърди се, че решението е и очевидно неправилно. Ответникът по касация [община] заявява становище за липса на основания за допускане на касационно обжалване, евентуално за неоснователност на жалбата, като претендира присъждане на разноски пред ВКС. „Българска банка за развитие“ АД, трето лице помагач на страната на [община] поддържа, че не са налице основание за допускане на касационно обжалване, евентуално за неоснователност на касационната жалба. Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение, след като прецени наведените доводи и данните по делото, намира следното:Касационната жалба е процесуално допустима - подадена е от надлежна страна в предвидения в закона срок, срещу подлежащи на касационно обжалване съдебни актове.За да постанови обжалваното решение въззивният съд е приел за неоснователно поддържано от ответника възражение за липса на материална легитимация да отговаря по предявения иск за реално изпълнение на процесния договор, тъй като именно [община] е задължено лице за плащането на възнаграждението, уговорено със сключения по реда на ЗОП процесен договор. Посочил е, че не е налице спор между страните, че договорът е изпълнен в срок и качествено от изпълнителя ищец, както и че договорената цена – като възнаграждение за възложените дейности и определена като твърд размер в чл.7, ал.1 от договора за сумата общо 1 053 214.70 лв. с ДДС, е заплатена на изпълнителя, както и че е налице реално изпълнение на видовете и количества СМР, възнаграждение за изпълнението на които претендира ищецът. Установил е от заключенията на вещите лица по двете СТЕ, че процесните СМР не са били част от КСС и изготвения от изпълнителя работен проект, като същите са били наредени допълнително със заповед на проектанта. Изразил е становище, че при тези факти, спорът между страните е по тълкуването на клаузите на чл. 7 от договора и дали същите имат твърдените от ищеца последици за възникване задължение за ответника да му заплати изпълнените допълнителни СМР. Посочил е, че в чл.7, ал.1 и ал.2 от договора, страните са постигнали съгласие цената за изпълнението да е 1 053 214.70 лв. с вкл. ДДС, от които за изготвяне на работен проект по всички части и упражняване на авторски надзор възнаграждението е 56 930.52 лв. с вкл. ДДС, а за изпълнение на СМР за енергоспестяващи мерки, включително съпътстващи СМР - 996 284.18 лв. с вкл. ДДС. Установил е, че с разпоредбата на чл.7, ал.3 от договора страните са постигнали съгласие непредвидени разходи /до 10% от стойността на СМР/, невключени в договора, да подлежат на заплащане при извършване на окончателно плащане само в случай, че са били предварително съгласувани с представител на възложителя и при условие, че не надхвърлят сумата за тях, посочена в чл.7, ал.1, а възлагането на тези работи следва да става в писмена форма и да е резултат от настъпването на непредвидени обстоятелства, както и че дейностите трябва да отговарят на условията за допустимост на Националната програма. Предвид нормата на чл.20 от ЗЗД и клаузите на чл.7 от процесния договор е достигнал до извод, че волята на страните е в изведения от първоинстанционния съд смисъл, а именно, че по процесния договор ще е дължимо възнаграждение за непредвидени работи/разходи, такива които стоят извън договорения вид и обем СМР, само ако общо плащанията по договора – за реално изпълнени СМР съобразно договореното и за допълнително изпълнените непредвидени разходи, не надвишават уговорената с чл. 7, ал. 1 обща цена по договора от 1 053 214. /което е съответно и на предмета на договора и установения с приложимата нормативна уредба сложен състав на финансирането на средствата за заплащане на дължимото по договора възнаграждение, описан в Постановление на МС № 18 от 02.02.2015 г. за приемане на Национална програма за енергийна ефективност на многофамилните жилищни сгради, за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по програмата, и за определяне на органите, отговорни за реализацията й, който изисква предварително плануване, договаряне и специален ред за плащане и отчет на извършените разходи по дейността/. Посочил е, че ищецът е подписал договора с това му съдържание и се е съгласил с клаузите на същия и е недопустимо да избягва точното им приложение с доводи да е заявил различно в ценовото си предложение при участието му в обществената поръчка, като само по тези съображения при приложение на ясната разпоредба на чл.7, ал.3 от договора, не може да иска плащане по същия договор за допълнителни СМР на сума в по-голям от договорения размер. Изразил е становище, че с подписването на протокол №4 от 09.05.2018 г. за приемане на изпълнението на тези допълнителни работи, не може да се приеме, че ответникът валидно е възложил на ищеца изпълнението на същите работи, за което да му дължи възнаграждение в повече от договорената цена, като фактът, че тези СМР са приети, не може да бъде тълкуван като съгласие за изменение на ясната воля на страните, а такова съдържание нямат и цитираните в жалбата писма, изходящи от ответната община. Отделно от горното е счел, че такова изменение на договора, касаещо негов основен елемент – цената, е и недопустимо, а ако се приеме, че е постигнато, е нищожно на основание разпоредбата на чл.116 от ЗОП, с която е предвидена забрана страните по договор за обществена поръчка да изменят договора като променят съществените му параметри, както и да добавят допълнителен предмет към същия, с цел да не бъде допуснато заобикаляне на установената в закона процедура, която гарантира прозрачност и защита на публичния интерес при разходването на публични средства. Съобразил е и съдебната практика, обективирана в решение №95 от 26.06.2017 г. по т.д.№60211/2016 г. на ВКС, ГК, Трето отделение, решение №82 от 19.07.2011 г. по т.д.№658/2010 г. на ВКС, ТК, Първо отделение, решение №131 от 21.03.2014 г. по т.д.№1121/2011 г. на ВКС, ТК, Първо отделение др., с които се приема, че цената по договора, сключен след проведена процедура по ЗОП, е съществен елемент на договора и не подлежи на промяна, включително и след като договорът е изпълнен. Последната забрана изключва изпълнителят да претендира заплащане на допълнително възнаграждение за изпълнени по договора допълнителни СМР, независимо дали са били необходими, доколкото това би означавало да се осигури в полза на изпълнителя ред да заобикаля ЗОП като определя по-ниска цена за възложените дейности и не калкулира всички необходими такива за изпълнение на предмета на договора, с която по-ниска цена печели обществената поръчка, а в последствие под формата на допълнителни необходими за изпълнение на договора дейности, претендира по-висок размер на възнаграждението от заявения от него, с който е спечелил поръчката. На самостоятелно основание въззивният съд е приел, че при доказателствена тежест за ищеца, не са установени и въведените с нормите на чл.7, ал.3 и ал.4 от договора условия, за да бъде признато правото на възнаграждение за извършените допълнителни работи, дори да не е надхвърлен пределния размер на цена по договора. Посочил е, че съобразно клаузата на чл.7, ал.3 на заплащане подлежат само извършени от изпълнителя допълнителни СМР, които не са предмет на договора и са резултат от непредвидени обстоятелства, а съобразно разпоредбата на §2, т.27 от ДР на ЗОП, непредвидени обстоятелства са тези, възникнали след сключването на договора, не са могли да бъдат предвидени при полагане на дължимата грижа, не са резултат от действие или бездействие на страните, но правят невъзможно изпълнението при договорените условия. С ал.4 на чл.7 от договора е дадена и договорна дефиниция на понятието непредвидени разходи за СМР, като за такива са приети разходите, свързани с увеличаване на заложените количества строителни и монтажни работи и/или добавяне на нови количества или видове строителни и монтажни работи, които към момента на разработване и одобряване на работния инвестиционен проект обективно не са могли да бъдат предвидени, но при изпълнение на обекта са обективно необходими за въвеждане на обекта в експлоатация. Изложил е съображения, че събраните по делото заповеди на проектанта, въз основа на които се твърди, че е възникнала необходимостта от изпълнението на допълнителните работи, не са непредвидени обстоятелства сами по себе си, доколкото същите са нормален и закономерен резултат от изпълнението на възложените на последния функции при извършване на строителството, както и последните имат за основание и цел отстраняване на непълноти или неточности в изработения работен проект и първоначална количествено стойностна сметка. Също така е посочил, че с оглед заключенията на назначените СТЕ, противно на доводите на ищеца, извършените СМР са принципно предвидими и е могло да бъдат включени при изготвянето на проекта, като дори в еднофазното проектиране – изготвяне на работен проект, същият следва да се предхожда от подробен оглед на сградата и проверка на архитектурното заснемане. Съобразил е и обстоятелството, че процесните СМР /демонтаж на метална дограма; демонтаж на метални шапки на комини; доставка и поставяне на хидроизолация на покрив; топлоизолация, доставка и полагане на мазилка по бордове на фасадата; обмазване с цел изолация; доставка и монтаж на ПВЦ прозорци и врати, козирки; боядисване с алкална боя; кофраж, армировка и бетон на борд по конструкцията на сградата; доставка и монтаж на капаци за разклонителни кутии на слаботокови и силнотокови инсталации; демонтаж на изолация и стара дограма и др./ са такива, които при положена грижа на добър търговец – специалист при извършването на СМР, какъвто е ищецът – чл. 302 ТЗ, и при дължимото обследване на сградата, е било не само възможно, но е и бил длъжен да ги предвиди и включи в общата цена по договора и в ценовото си предложение, с което е участвал в процедурата по ЗОП. В този смисъл е достигнал до извод, че процесните СМР не могат да бъдат квалифицирани като непредвидени допълнителни работи по чл.7, ал.3 и ал.4 от договора и за извършването на същите на ищеца не се дължи допълнително възнаграждение, съобразно постигнатите с процесния договор уговорки. Счел е, че обратен извод не може да се формира само на основание изходящите от ответника писма изх.№3500-76/31.08.2017 г. и изх.№0404- 78/24.11.2017 г., доколкото съобразно нормата на чл.175 от ГПК направеното от страна по делото или неин представител съдебно признание на факт се преценява от съда с оглед на всички доказателства по делото, като последното на още по - силно основание е приложимо и към извънпроцесуалните и предхождащи спора изявления на страните, а в случая е налице изолирано изявление на ответника, че е подал неправилна информация към „Българска банка за развитие“ АД във връзка с финансиране на процесния договор, от която позиция ответникът се е отказал преди образуване на съдебния спор, като не извършва признания в друг смисъл и пред съда. Настоящият състав намира, че касационно обжалване не може да бъде допуснато. Формулираните в изложението първи /свързан с преценката на конкретно уговорените между страните клаузи на процесния договор/ и втори /свързан и обусловен отново от конкретни факти и обстоятелства, който са релевантни за всеки конкретен спор, с оглед уговорките в обвързващия страните договор, сключен по реда на ЗОП/ въпроси са фактически и по тях, при липса на общата предпоставка на чл.280, ал.1 от ГПК, касационно обжалване не може да бъде допуснато . Дори и да се приеме, че с първия от въпросите се иска изясняване на приложението на разпоредбата на чл.20 от ГПК, то е налице константна практика на ВКС, в която се приема, че на тълкуване подлежат неясните, непълни и неточни уговорки в договора, които поради недостатъците си пораждат съмнение и спор между страните относно действителното съдържание на постигнатото при сключване на договора общо съгласие и целените с договора правни последици, както и уговорките, които макар и разбираеми от външна страна, са предмет на спор между страните, като тълкуването се извършва съобразно критериите на чл.20 от ЗЗД, за да се изясни действителната, а не предполагаемата воля на договарящите. Прилагането на критериите на чл.20 от ЗЗД предполага отделните договорни уговорки да се тълкуват във връзка една с друга и в смисъла, който произтича от договора, като се изхожда от целта на договора, обичаите в практиката и добросъвестността, но без да се подменя формираната при сключване на договора и обективирана в съдържанието му воля на договарящите. Критериите регламентирани от чл.20 ЗЗД са обективни, поради което разбирането на всяка от страните по договора за смисъла на договореното следва да се съобразява и отнася именно към обективираната им воля, включително изведена и от тяхното поведение при изпълнението му. В случая освен, че въззивният съд се е съобразил изцяло с посочената практика на ВКС, не се и твърди наличие на каквото и да е нарушение на правилата за тълкуване, а по същество противоречието се обосновава с неправилност на изведения от съда извод за значението на изразената от страните воля в договора, което твърдение обаче не може да се отнесе към основанията за допускане на касационно обжалване. При постановяване на решението, въззивният съд се е съобразил изцяло и със споделяната от настоящия състав /цитирана в обжалваното решение/ практиката ВКС по отношение на доказателствената стойност на извършено от страна по делото извънсъдебното признание на факт, като е приел, че това признание следва да се преценява с оглед всички обстоятелства и доказателства по делото /което всъщност съдът е направил в обжалваното решение/, респективно касационно обжалване не може да се допусне и по третия от въпросите.Касационно обжалване не следва да бъде допуснато и по останалите поставени от касатора въпроси. С тези въпроси, израз на поддържаната от него теза, че необходимостта от извършване на допълнителните работи е възникнала поради непредвидимо обстоятелство - издадените заповеди от проектанта, се предпоставя невъзприемано от въззивния съд становище. Както бе посочено въззивният съд изрично е посочил, че процесните СМР са такива, които при положена от ищеца грижа на добър търговец, е следвало да бъдат предвидени и включени от него в общата цена по договора и в ценовото предложение, с което е участвал в процедурата по ЗОП, респективно заповедите на проектанта, въз основа на които се твърди, че е възникнала необходимостта от изпълнението на допълнителните работи, не са непредвидени обстоятелства. От друга страна цитираното от касатора решение №82 от 19.07.2011 г. по т.д.№658/2010 г. на ВКС, ТК, Първо отделение, с което обосновава селективното основание по четвърти въпрос, освен, че не е по приложението на чл.116 от ЗОП, изрично разяснява, че е недопустимо изменение на параметрите на сключен по реда на ЗОП договор, не съответстващо на параметрите на обществената поръчка, в изпълнението на която е сключен. Също така разпоредбите на чл.116 от ЗОП и §2, т.27 от ДР на ЗОП са ясни и непротиворечиви, респективно същите не се нуждаят от тълкуване, поради което не се установява и поддържаното от касатора селективно основание по чл.280, ал.1, т.3 от ГПК спрямо пети и шести въпроси. В този смисъл и тъй като в случая при постановяване на обжалваното решение не е допуснато нарушение на императивна материалноправна норма, на съдопроизводствените правила, установяващи правото на защита и на равенството на страните в процеса, нито фактическите изводи на въззивния съд са направени при грубо нарушение на логическите и опитните правила, не се установява и твърдяната от касатора очевидна неправилност на въззивното решение. За да е очевидно неправилен, въззивният акт следва да страда от особено тежък порок, който може да бъде констатиран от касационната инстанция без извършване на присъщата на същинския касационен контрол проверка за обоснованост и законосъобразност на решаващите правни изводи на въззивния съд и на извършените от него съдопроизводствени действия, като всяка друга неправилност, произтичаща от неточно тълкуване и прилагане на закона - материален и процесуален, и от нарушаване на правилата на формалната логика при постановяване на акта, представлява основание за отмяна на съдебния акт, но едва след допускане на касационно обжалване при наличие на някое от специфичните за достъпа до касационен контрол основания. С оглед изхода на правния спор, касаторът дължи на ответника по касация направени разноски за адвокатско възнаграждение пред ВКС в размер на 2509.61 лв. с ДДС.Мотивиран от горното и на основание чл.288 от ГПК, Върховен касационен съд, Търговска колегия, състав на Второ отделение,