Определение № 288 от 05.06.2018 г. на ВКС по т. д. № 536/2018 г.

Производството е по чл.288 от ГПК. Образувано е по касационна жалба на [фирма] срещу решение № 1994/28.08.2017г. по в.т.д. № 509/2017г. на Софийски апелативен съд, ТО, 9-ми състав в частта, с която след частична отмяна на решение № 1550/01.09.2016г. по т.д. № 5746/2015г. на СГС, ТО, VI-17с. касаторът е осъден да заплати на [фирма] сумата от 45890 лв., ведно със законната лихва от 09.09.2015г. до окончателното изпълнение на задължението, на осн. чл.79, ал.1 ЗЗД, представляваща обезщетение за неизпълнение в количествено отношение на договор от 17.01.2012г. и договор от 28.10.2011г. В касационната жалба се поддържа становище за неправилност на обжалваното въззивно решение и за наличие на основания по чл.280, ал.1, т.1 ГПК /редакция до изменението с ДВ бр.86/2017г./ за допускане на касационно обжалване. Ответникът по касацията [фирма] в писмения си отговор оспорва основателността на касационната жалба и изпълнението на изискванията по чл.280, ал.1 ГПК за селектиране на същата. Претендира присъждане на разноски за настоящата инстанция. Върховният касационен съд, Търговска колегия, І отделение, след като разгледа касационната жалба и извърши преценка на предпоставките по чл.280, ал.1 ГПК, констатира следното: Касационната жалба е редовна - подадена е от надлежна страна, срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт в преклузивния срок по чл.283 ГПК и отговаря по съдържание на изискванията на чл.284 ГПК. За да постанови обжалваното решение, въззивният съд е приел, че между [фирма] и [фирма] е бил сключен договор, който съдържа елементи на предварителен договор за учредяване на право на строеж и прехвърляне на право на собственост върху идеални части със запазване на право на собственост срещу насрещна престация на приобретателя за изграждане на сграда в имота съгласно приложение № 1. Уговорено е прехвърлителят да получи определени обекти от бъдещата сграда, за които си е запазил право на строеж, като сред посочените подадат и 10 паркоместа в сутерена на сградата. Постигнато е съгласие между страните за предаване на построеното съгласно нормативните технически изисквания за монолитно строителство, с гарантирани материали и начин на изпълнение и във вид и степен на завършеност съгласно приложението към договора и одобрения инвестиционен проект. С анекс към договора в задълженията на приобретателя е встъпил касатора. С договор по НА № 12/17.01.2012г. [фирма] е учредило право на строеж в полза на [фирма] за изграждане на сграда със смесено предназначение съгласно разрешение за строеж и идеен проект като изрично в договора учредителят си е запазил право на строеж за паркоместа 13 и 14, 15 и 16, 17 и 18, 19 и 20, 21 и 22 разположени едно на друго по двойки. Страните са уговорили, че изработването на сградата и осигуряване на приемането и ползването й по ЗУТ са задължения на приобретателя. Предвид издаденото разрешение за ползване на сградата от началника на РДНСК-София съдът е направил извод, че тя е изградена в съответствие с архитектурния проект. Съобразно заключението на вещото лице по СТЕ и като е изходил от обекитвираната по договорите воля на страните, САС е заключил, че архитектурните проекти са предвиждали 26 броя места за паркиране, т.е. 13 обособени места със система за паркиране на две нива чрез използване на механизъм за повдигане и паркиране на две коли една над друга. Уговорката за изграждане на 10 броя места за паркиране на две нива е тълкувана в смисъл на предвидена възможност за използване на пространството в сутерена на кота – 3,45 за паркиране на автомобили, т.е. с облигационноправно действие, а не във вещноправен смисъл – запазване право на строеж за 10 бр. паркоместа като самостоятелни обособими с граници обекти на вещно право на собственост. В този смисъл договорът като действителен е произвел своето правно действие. САС е счел, че задължението на изпълнителя е да изгради паркинг с възможност за паркиране на две нива посредством техническо съоръжение – елеваторна система. Въззивният съд е приел, че е изпълнено задължението за изграждане на паркинг с 13 бр. места и не е изпълнено задължението за поставяне на съоръжение за паркиране на второ ниво. Според решаващият състав изпълнителят се е задължил да достави и монтира елеваторен механизъм. След като не е упражнил правото си по чл.260 ЗЗД да уведоми възложителя, че не може да изпълни съобразно уговореното и техническите характеристики, то следва да отговаря за неточно в количествено отношение изпълнение - липса на изграждане на уговорения брой места за паркиране. За определяне на размера на обезщетението за претърпяната от възложителя вреда в резултат от това неизпълнение съдът е приел, че следва да се вземе предвид пазарната стойност за придобиване на пет паркоместа към момента, към който е трябвало да бъдат предадени съгласно договора. В изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК касаторът поставя следните правни въпроси: 1. Кои вреди, претърпени от добрия стопанин /търговец/, подлежат на обезщетяване в случай на неизпълнение на задължение за заместими действия, които биха могли да бъдат извършени от самия него след надлежно овластяване?; 2/ Върху кого лежи тежестта на доказване, че задължението на изпълнителя е доставката и монтажа на процесното техническо оборудване? Като допълнително основание за допускане на касационно обжалване е въведено това по чл.280, ал.1, т.1 ГПК /редакция до изменението с ДВ бр. 86/2017г./ поради противоречие на приетото от въззивния съд разрешение по така поставените въпроси със задължителна практика на ВКС, обективирана в Решение № 630/04.11.2010г. по гр.д. № 461/2009г. на ВКС, IV г.о. – по първи въпрос и в Решение № 34/22.02.2010г. по т.д. № 588/2009г. на ВКС, II т.о. – по втори въпрос. Настоящият състав на ВКС намира, че така формулираните въпроси не отговарят на общото основание по чл.280, ал.1 ГПК. С поред разясненията, дадени в ТР № 1/19.02.2010г. по тълк.д.№ 1/2009г. на ОСГТК на ВКС материалноправният и/или процесуалноправният въпрос от значение за изхода по конкретното дело е този, който е включен в предмета на спора, и е обусловил правната воля на съда, обективирана в решението му. Има значение за формиране на решаващата воля на съда, но не и за правилността на обжалваното решение, за възприемане на фактическата обстановка от въззивния съд или за обсъждане на събрани по делото доказателства. Поставеният от касатора в изложението първи въпрос не е обсъждан от въззивния съд. Липсва направено възражение както в отговора на исковата молба, така и в отговора на въззивната жалба от страна на касатора, че задължението за поставяне на елеваторен механизъм е за заместима престация и респ. как това следва да се отрази на определянето на обезщетението за претърпени от насрещната страна вреди поради неизпълнение. Защитата на касатора по иска се е съсредоточила върху спора дали той е поел по договора задължение за доставка и изграждане на това съоръжение. По отношение на втория правен въпрос следва да се има предвид, че извод за съществуване на задължение за изпълнителя в изложения смисъл е направен от въззивния съд след анализ на доказателствата по делото – тълкуване на договорите: предварителен и окончателен, съпоставка с архитектурни проекти, разрешение за строеж, разрешение за ползване на сградата, нормативни изисквания за съществуване на паркоместа, заключение на вещото лице и пр., а не поради неправилно разпределение на доказателствената тежест по отношение на коментирания релевантен за спора факт и приемане, че той е останал недоказан от касатора. Дали обективираната в договорите воля е тълкувана в съответствие с критериите на чл.20 ЗЗД не е може да се провери във фазата по чл.288 ГПК, а и правен въпрос относно приложението на чл.20 ЗЗД не е поставян от касатора. Горното налага извод за недопускане на касационно обжалване на въззивното решение. Ответникът по касацията не е представил доказателства за извършени разноски пред настоящата инстанция, поради което такива не следва да му се присъждат. Мотивиран от горното, Върховният касационен съд