Определение № 1149 от 11.04.2025 г. на ВКС по т. д. № 1339/2024 г.

Производството е по реда на чл. 288 ГПК. С решение № 128 от 29.03.2024 г., постановено по т. д. № 364/2023 г. състав на Пловдивския апелативен съд е отменил решение № 260029 от 27.04.2023 г. по т. д. № 695/2020 г. на Окръжен съд - Пловдив в частта, с която са отхвърлени исковете, предявени от „Скафф“ ЕООД, ЕИК[ЕИК], „БГ 8 Алтернатива“ ООД, ЕИК[ЕИК], и „В С инженеринг“ ООД, ЕИК[ЕИК], в качеството им на съдружници в ДЗЗД „Поис 32", против [община] за заплащане на сумата 99 207,86 лв. с ДДС - цена на непредвидени строително-монтажни работи по договор за възлагане на обществена поръчка № 18 ДГ 992/13.11.2018 г. и вместо това е осъдил [община], ЕИК[ЕИК], да заплати на основание чл. 79, ал. 1, вр. чл. 266, ал. 1 ЗЗД на ищците - съдружници в ДЗЗД „Поис 32“, ЕИК[ЕИК], сумата 99 207,86 лв. с ДДС - незаплатена цена на приети от възложителя непредвидени строително-монтажни работи по договор за възлагане на обществена поръчка № 18 ДГ 992/13.11.2018 г. с предмет: Извършване на СМР за повишаване на енергийната ефективност на Езикова гимназия Пловдив, по проект, финансиран от Национален Доверителен Екофонд /НДЕФ/, на строежи/обекти, собственост на общината, както следва: „Повишаване на енергийната ефективност на Учебен корпус към Езикова гимназия Пловдив“ – обект/строеж № 1, „Повишаване на енергийната ефективност на общежитие за момчета към Езикова гимназия Пловдив" - обект/строеж № 2, „Повишаване на енергийната ефективност на общежитие за момчета към Езикова гимназия Пловдив“ - обект/строеж № 3, ведно със законната лихва върху главницата, считано от датата на предявяване на исковете – 30.10.2020 г. до окончателното й изплащане. Предвид уважаването на главните искове, първоинстанционното решение е обезсилено в частта, с която са отхвърлени предявените в евентуалност на основание чл. 61, ал. 1, вр. чл. 62 ЗЗД и чл. 86 ЗЗД искове за заплащане на сумата от 99 207,86 лв. с ДДС - стойност на изпълнените и приети строително-монтажни работи, посочени по вид, характеристика, количества и единични цени в двустранен протокол от 28.01.2019 г., както и за заплащане на сумата от 17 636,95 лв. - обезщетение за забава в размер на законната лихва за периода от 29.01.2019 г. до 29.10.2020 г., ведно със законната лихва от датата на предявяване на исковата молба - 30.10.2020 г. до окончателното изплащане на дължимото; както и в частта, с която са отхвърлени предявените при последваща евентуалност искове с правно основание чл. 59 ЗЗД за заплащане на сумата от 82 673.22 лв. във връзка с изпълнението на същите СМР, с която сума ответникът се е обогатил за сметка на обедняването на ищците, ведно със законната лихва от датата на исковата молба до окончателното изплащане, като производството по делото в обезсилените части е прекратено. Въззивното решение е постановено при участието на трето лице - помагач на страната на ответника – „План Инвест Пловдив“ ЕООД, ЕИК[ЕИК]. Против горното решение в осъдителната му част е постъпила касационна жалба от ответника [община], чрез процесуален пълномощник, с оплаквания за неговата неправилност поради нарушения на материалния закон (несъобразяване на въззивния съд с императивните разпоредби на ЗОП) и необоснованост (с оглед извършеното от апелативния съд превратно тълкуване на фактите по делото). По подробно изложени съображения се моли обжалваното решение да бъде отменено изцяло или частично (чрез намаляване на присъдената сума). Претендират се разноски. В изложението по чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК се релевира основанието за допускане на касационно обжалване по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК. Формулирани са следните въпроси: 1. „Може ли да се приеме позицията на въззивната инстанция, че в настоящия казус се касае за договор на основание чл. 266, ал. 1 ЗЗД /договор за изработка/, без да се вземе предвид съпровождащата гражданскоправния етап процедура за възлагане на обществената поръчка – условията, при които е открита, проведена и обявена за приключила с одобряването на кандидата за изпълнението на поръчката, и без въззивната инстанция да разгледа в решението си предхождащите този гражданскоправен етап административни актове, представляващи предпоставка за сключването на договор по ЗОП?“, 2. „Правилно ли въззивната инстанция третира правоотношението като такова по ЗЗД, т. е. като правоотношение, възникнало между двама търговци, без да вземе предвид, че едната от страните е публичноправен субект /Община/, а другата е търговец. Т. е. правилото на ЗЗД за сключване на договорите с постигането на съгласие може ли да намери приложение при договора за обществена поръчка, предвид на уредените процедури по възлагане в ЗОП?“, 3. „Може ли да се счита за предварително уведомление писмо с вх. № 17 Ф 883-46/10.04.2019 г., с което изпълнителят уведомява възложителя, че предлага да реализира допълнителни непредвидени дейности извън тези по Договор № 18 ДГ 992/13.11.2018 г., като тези допълнителни непредвидени СМР са отразени като извършени в протокола още на 28.01.2019 г.?“, 4. Дължи ли се изплащане на извършените непредвидени СМР по договор по чл. 266, ал. 1 ЗЗД при положение, че договорът е сключен по реда на ЗОП и липсва писмена форма като условие за действителност на договарянато и представлява ли това отклонение от параметрите на обществената поръчка, при условие, че договорът е сключен по специалния ред на ЗОП?“ В подкрепа на заявеното допълнително основание за селектиране на касационната жалба касаторът се позовава на противоречие между приетото в обжалваното решение и практика на ВКС, обективирана в решение № 241 от 09.03.2017 г. по т. д. № 2799/2015 г. на І т. о., решение № 95 от 26.06.2017 г. по гр. д. № 60211/2016 г. на ІІІ г. о. и решение № 162 от 28.01.2013 г. по т. д. № 453/2012 г. на І т. о. Против касационната жалба в срока по чл. 287, ал. 1 ГПК е подаден съвместен писмен отговор от насрещните страни „Скафф“ ЕООД, „БГ 8 Алтернатива“ ООД и „В С инженеринг“ ООД, чрез процесуалния им пълномощник, с отделно становище за липса на предпоставките по чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК, на които е основано искането за допускане на касационно обжалване. Претендират се разноски. За да се произнесе по реда на чл. 288 ГПК, съставът на Върховния касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение съобрази следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 283 ГПК, срещу подлежащ на обжалване въззивен съдебен акт, но не се установява приложното поле на касационното обжалване, по следните съображения: Решението на Пловдивския апелативен съд не се преценява като вероятно нищожно или недопустимо, липсват и твърдения за очевидната му неправилност, поради което основанията за достъп до касация по чл. 280, ал. 2 ГПК не са налице. В хипотезата на чл. 280, ал. 1 ГПК касаторът следва да формулира изрично, ясно и конкретно правни въпроси, включени в предмета на делото и обусловили решаващата правна воля на въззивния съд за резултата по спора, а не такива, които имат значение за правилността на решението, възприемането на фактическата обстановка от въззивния съд или обсъждането на събраните по делото доказателства (вж. Тълкувателно решение № 1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС по тълк. д. № 1/2009 г., т. 1). В случая поставените от [община] въпроси не отговарят на посочените изисквания. Видно е, че всички те касаят правилността на изводите на въззивния съд по конкретния казус („Може ли да се приеме позицията на въззивната инстанция …“, „Правилно ли въззивната инстанция третира правоотношението …“, „Може ли да се счита за предварително уведомление писмо с вх. № 17 Ф 883-46/10.04.2019 г. …“, „Дължи ли се изплащане на извършените непредвидени СМР по договор по чл. 266, ал. 1 ЗЗД при положение …“), която стои извън предмета на производството по чл. 288 ГПК. Отделно от това при опит за преформулиране на зададените въпроси не се установява и наличие на допълнителните селективни основания в хипотезата на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК. На първо място като относима се цитира практика, която е постановена при действието на отменения ЗОП от 2004 г., докато отношенията и законодателството в областта на обществените поръчки динамично се променят и релевантно е тълкуването и приложението на нормативната уредба към момента на сключване на договора (във връзка с която е видно, че не е формулиран правен въпрос). На следващо място в нито едно от решенията, цитирани от касатора, не е бил разрешаван правен въпрос относно формата за действителност на договора, сключен по реда на ЗОП, респ. на неговите изменения, а и въззивният съд не е обсъждал подобен въпрос, тъй като при преценка на доказателствата е приел, че е налице съвпадащо, при това писмено, съгласие относно извършването на спорните допълнителни СМР. Правилността на този извод, както вече се посочи, не може да бъде проверяван в настоящата фаза от процеса. Въпросът дали правилото на ЗЗД за сключване на договорите с постигането на съгласие може да намери приложение при договора за обществена поръчка предвид уредените процедури по възлагане в ЗОП е прекалено общо формулиран и несъответен както на данните по делото (защото няма спор, че договорът е бил сключен след изпълнение на процедурите по възлагане), така и на разпоредбите на специалния закон относно субсидиарното приложение на ЗЗД и ТЗ. Този въпрос е изведен от едно изречение в решение на ВКС в контекста на забраната на чл. 43, ал. 1 ЗОП (отм.) за промяна на страните по договора за обществена поръчка, с оглед мотивиране на отговор за непрехвърляемост на парично вземане, възникнало от такъв договор, като след неговото постановяване в чл. 42а ЗОП (отм.), а и впоследствие в чл. 117 ЗОП, изрично е предвидена възможността за прехвърлянето на подобни вземания. В случая спорът касае наличието на изменение на договора за обществена поръчка, чиято регламентация се намира в разпоредбите на чл. 116 ЗОП (транспонирани от чл. 72 на Директива 2014/24/ЕС). Във връзка с посочената регламентация липсва защитна теза и съответно формулиран правен въпрос от страна на касатора. Независимо от казаното по-горе, предвид обосновката на поставените въпроси в изложението по чл. 284, ал. 3 ГПК, настоящият съдебен състав намира за уместно да цитира решението на СЕС от 07.12.2023 г. по съединени дела C-441/22 и C-443/22, съгласно което намерението за предоговаряне на условията на поръчката може да бъде направено под други форми, различни от писмено споразумение, което изрично се отнася до съответното изменение, като такова намерение може да се изведе по-специално от писмени доказателства, изготвени в хода на комуникацията между страните по договора за обществена поръчка. С оглед гореизложеното въззивното решение не следва да се допуска до касационен контрол, а в полза на ответниците по касация следва да бъдат присъдени разноските за касационното производство, доказани в размер на 3 000 лв. Така мотивиран, съставът на Върховния касационен съд, Търговска колегия, Второ отделение