Решение № 246 от 23.06.2011 г. на ВКС по гр. д. № 1152/2010 г.

Решение № 246 от 23.06.2011 г. на ВКС по гр. д. № 1152/2010 г., III г. о., ГК, докладчик председателят Таня Митова Производството е по чл. 290 ГПК. [фирма], [населено място], е подало касационна жалба срещу решение № 205 от 14.05.2010 г. по гр. д. № 274/2010 г. на Русенския окръжен съд, с което е отменено решение № 236 от 22.02.10 г. по гр. д. № 7148/09 г. на районен съд - Р. и вместо него е постановено друго, като са уважени исковете на Н. С. Й. от [населено място] поле, област Р. срещу касатора, за отмяна на незаконно уволнение, извършено със заповед № 33/29.09.2009 г. на управителя на "Водоснабдяване и канализация" О., [населено място], за възстановяване на длъжността "шофьор-помпиер" в П. Сливо поле и за заплащане на обезщетение в размер на 2172 лв., ведно със законната лихва и разноските по делото - искове с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 1 - 3 във вр. с чл. 225, ал. 1 КТ. Развити са оплаквания за допуснати нарушения на съществени съдопроизводствени правила, на материалния закон и необоснованост - касационни основания за отмяна по чл. 281, т. 3 ГПК. Ответникът Н. С. Й. от [населено място] поле, област Р., оспорва касационната жалба с писмен отговор. Жалбата е постъпила в срока по чл. 283 ГПК и е процесуално допустима - подадена е от легитимирано лице срещу подлежащ на касационно обжалване съдебен акт и е с обжалваем интерес над 1000 лева. По допускане на касационното обжалване Върховният касационен съд се е произнесъл с определение № 324 от 18.03.2011 г. и на основание чл. 280, ал. 1, т. 2 ГПК е намерил искането за основателно по материалноправния въпрос: "Кога работодателят има задължение да извърши подбор?" Той е бил от решаващо значение в производството, тъй като е дал основание на въззивния съд да приеме, че макар длъжността на работника да е единствена в предприятието /помпиер-шофьор/ и да е разкрита специално поради възстановяването му на работа, преди уволнението е било необходимо да се извърши подбор с лицата, които заемат друга близка длъжност, а именно "помпиер". По делото са представени решения на състави на ВКС /р. № 1371 от 11.09.2001 г. по гр. д. № 1741/2000 г., III г. о. и № 1370 от 30.07.2004 г. по гр. д. № 2415/2002 г., III г. о./ в подкрепа на становището, че при съкращаване на единствена щатна бройка работодателят няма задължение за подбор. В подкрепа на това становище по близки хипотези са постановени и решения по чл. 290 ГПК /№ 668 от 26.11.2010 г. по гр. д. № 1582/09 г. на ВКС, III г. о. и № 625 от 1.10.2010 г. по гр. д. № 1773/2009 г. на ВКС, IV г. о., № 7 от 1.04.2011 г. по гр. д. № 954/2009 г. на IV г. о. и др./. Това е наложило да се допусне обжалването, за да се обсъдят конкретните фактически данни по делото относно това единствена ли е длъжността, заемана от ищеца и налагала ли е тя извършването на задължителен подбор. За да отмени първоинстанционното решение и уважи главния иск с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 1 КТ, съставът на въззивния съд е приел, че трудовите функции за заеманата от ищеца длъжност "помпиер-шофьор" обхващат както задълженията на "помпиер", така и на "шофьор". Задълженията на "помпиер" обаче преобладават и тъй като в предприятието са останали да съществуват 12 щатни бройки за нея, работодателят е бил длъжен да извърши подбор по критериите на чл. 329, ал. 1 КТ. По въпроса за задължителния подбор са постановени множество решения на Върховния касационен съд, някои от които са задължителни на основание т. 2 от ТР № 1/2009 г. от 19.02.2010 г. по т. д. № 1/2009 г. ОСГТК на ВКС. Те са подчинени на разбирането, че работодателят няма задължение за подбор когато премахва единствена щатна бройка или всички щатни бройки за една длъжност и не се е възползвал от правото си на подбор по чл. 329, ал. 1 КТ. Обратно - винаги има задължение за подбор, когато при съкращаване на щата или намаляване обема на работа премахва част от бройките за една длъжност, както и когато се възползва от правото си на подбор. Задължение за подбор има и тогава, когато работникът или служителят изпълнява идентични или близки длъжностни задължения с лица, които заемат други длъжности. Преценката за идентичност е винаги конкретна и се прави от съда на базата на същностните характеристики за отделните видове работа, т. е. тя е в зависимост от характера и естеството на длъжностните задължения и не зависи от близостта или съвпадението на наименованията по щата. В случая е безспорно установено, че щатната бройка на ищеца е отпаднала още при предишно негово уволнение от 2005 г. и не съществува към момента на възстановяването му на работа пред 2008 г., когато повторно е уволнен на основание чл. 328, ал. 1, т. 2, предл. 2 КТ. Настоящото уволнение от 29.09.2009 г. е трето поред на същото основание и е осъществено след съкращаване на единствената щатна бройка "шофьор-помпиер", открита предишния ден заради явяването му на работа /заповед № 34/28.09.2009 г./. В този смисъл съкращаването на щата е реално и законосъобразно е осъществено на посоченото в заповедта основание. Що се отнася до длъжностните задължения на ищеца на заеманата от него единствена щатна бройка е видно, че те не съвпадат с тези на 12 - бройки "помпиер". Водещи в неговите функции са задълженията му на шофьор, които са свързани с управлението и техническата поддръжка на поверения му автомобил. Освен това от щатните разписания е видно, че за длъжността "шофьор-помпиер" се е изисквало средно професионално образование, каквото ищецът е притежавал съгласно данните в личното му трудово досие, но не притежава средно специално образование, каквото е необходимо за заемане на някоя от 12-те бройки "помпиер". Накрая ищецът никога не е въвеждал в производството довод за незаконност на уволнението поради необходимост да се извърши подбор с друга идентична длъжност, доказателства в тази насока не са събирани, нито съдът е указал необходимост от установяването на спорния факт и чия е доказателствената тежест в процеса. Поради това страните не са пледирали в тази насока, не са засегнали въпроса в писмените си бележки пред някоя от съдебните инстанции. В този смисъл основаването на съдебното решение единствено на обстоятелство, което не е въведено и обсъждано в съдебното производство, е изненада за тях и съставлява съществено процесуално нарушение. Изложеното налага касиране на съдебното решение и постановяване на друго по съществото на правния спор. С него ще се отхвърлят исковете на Н. С. Й. от [населено място] поле срещу касатора с правно основание чл. 344, ал. 1, т. 1 - 3 КТ по съображенията, изложени по-горе. При този изход на спора и на основание чл. 359 КТ във вр. с чл. 78, ал. 1 ГПК на касатора се дължат само разноски за един адвокат в размер на 870 лева за всички съдебни инстанции, каквото искане той е направил в касационната жалба. Ето защо и на основание чл. 293, ал. 1 ГПК Върховният касационен съд - състав на III г. о.