Определение № 868 от 10.12.2020 г. на ВКС по гр. д. № 1777/2020 г.

Производството е по чл. 288 от ГПК.

Образувано е по касационна жалба на „Енерго– Про Продажби“ АД срещу решение № 317от 27.02.2020 г. по в. гр. дело № 9 / 2020 г. на Варненски окръжен съд, с което е потвърдено решение № 4887от 13.11.2019 г. по гр. дело № 7367 по описа за 2019 г. на Варненски районен съд, с което на основание чл.124, ал.1 от ГПК е признато за установено, че Р. Г. Р. не дължи на „Енерго – Про Продажби“ АД сумата 5138,92 лв., начислена в резултат на извършена корекция на сметката на потребителя стойност на електроенергия за периода 28.03.2017г.-27.03.2018 г.

Въззивният съд е приел че правоотношението с ищеца се регламентира от действащия ЗЕ с договор при общи условия ,по силата на които ищецът е потребител на ел.енергия за битови нужди. Начислението, което ищецът оспорва като дължимо е фактурирано след извършен софтуерен прочит на паметта на СТИ, на тарифа която не е визуализирана на дисплея, за което бил съставен констативен протокол .Прието е заключение на вещо лице по СТЕ, според което записаното в регистър 1.8.3 на електромера се дължи на неправомерно вмешателство в програмата за парметризация на измерванелния уред, по- точно тарифната схема.В настоящия случай ,след снемането на СТИ при контролната проверка на 27.03.2018г, извършена в присъствието на абоната ,електромерът е предаден за експертиза на БИМ. С протокол от 17.04.2019г е измерена цялата потребена енергия от ищеца – абонат ,вкл. показанието от 29081 кв.ч. записани в регистър 1.8.3, което не е било фактурирано и остойностено през прозесния период при редовния отчет,тъй като не е било видимо.Остойностяването на тази потребена енергия е математически точно.При тези факти въззивният съд е очертал като спорен въпроса за основанието на процесното вземане, възникнало чрез начисляването му като корекция в цената, дължима от ищеца за реално доставена и консумирана за минал период ел. енергия. Корекцията е извършена от енерго-снабдителното предприятие при действието на измененията на ЗЕ, влезли в сила на 17.VІІ.2012 г., както и действащите от м.ноември 2013 г. ПИКЕЕ, обн. ДВ бр.98/2013г., частично отменени от 14.02.2017 г. с обнародването в ДВ, бр. 15/2017г на Решение № 1500 от 6 февруари 2017 г. по административно дело № 2385 от 2016 г. на ВАС. Правилата за измерване на количеството електрическа енергия/ПИККЕ/, приети по т. 3 от Протоколно решение № 147 от 14.10.2013 г. на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране, са отменени от ВАС с изключение на чл. 48, 49, 50 и 51 от този подзаконов акт. Запазилите действие норми посочват предпоставките за извършване на корекция и методологията за начисляване на допълнителни суми. Само че начинът, по който следва да бъде установено наличието на предпоставките, обуславящи възможността за извършване на корекция, както и процедурата /компетентен орган да извърши метрологичната проверка, форма, обективираща установяване на предпоставките, и т.н. /според въззивния съд се оказват нерагламентирани в действащите към момента на проверката ПИКЕЕ. Респективно отпаднало е и действието на заключителните и допълнителните разпоредби на този акт относно използваните понятия, както и приложенията, определящи общата точност и допустимите граници на грешката. това въззивният съд е изтъкнал ,че действащата част от ПИКЕЕ към настоящия момент, не отговаря на изискванията на чл.83 ЗЕ, по- точно на чл. 83 ал. 1 т. 6 от цитирания закон която предвижда, че устройството и експлоатацията на електроенергийната система се осъществява съгласно норми, предвидени в правила за измерване на количествата електрическа енергия,регламентиращи принципите на измерване, начините и местата за измерване, условията и реда за тяхното обслужване, включително за установяване случаите на неизмерена, неправилно и/или неточно измерена електрическа енергия, както и създаването, поддържането и достъпа до база данни с регистрацията от средствата за търговско измерване.Корекционните процедури следва да са предвидени именно в само в ПИКЕЕ. И двете разпоредби – чл. 98а, ал. 2, т. 6, б. „а” от ЗЕ и чл. 104а, ал. 2, т. 5, б. „а” от ЗЕ препращат към чл. 83, ал. 1, т. 6 ЗЕ, който предвижда, че принципите, условията, редът и методиката за извършване на корекции на сметките на абонатите при констатирано неизмерване или неточно измерване на доставената от доставчика и потребена от абоната ел. енергия за минал период, следва да са регламентирани от регулатора ДКЕВР Единствено и само в ПИКЕЕ могат да съдържат норми,задължителни по своя характер за потребителите,които да уреждат не само методиката, но и условията, редът и принципите за извършване на корекциите на сметки. Въззивният съд е посочил ,че към настоящия момент обаче действащите норми на ПИКЕ не изпълняват функциите, които нормата на чл. 83, ал. 1, т. 6 ЗЕ им възлага. Същите не уреждат/поради отмяната / нито реда, нито условията за извършване на корекционните процедури.Според въззивния съд е недопустимо приложение на общите правила за доказване на определени факти, тъй като отношенията между доставчиците и потребителите на ел.енергия се регулират от специален закон-ЗЕ.Общите закони не следва да намират приложение в отношения, които се регулират по специален ред и в регулирането на които Държавата чрез неин орган – КЕВР, има задължително участие, каквото участие не е предвидено при приемането на общия закон. Направен е извод, че след отмяната на правилата в частта, регламентираща условията и редът за извършване на корекции на сметките на абонатите за минал период,то липсва и нормативно уредена възможност за доставчиците да начисляват ел. енергия на това основание.При липса на предвидена в действащото законодателство възможност за едностранна промяна от доставчика на доставено количество електрическа енергия и сметките за минал период, същият не може да обосновава това право с действаща норма на чл. 50 ПИКЕЕ.

Поради това е прието, че спорната сума не се дължи.

Касаторът твърди, че обжалваното въззивно решение е в нарушение на материалния закон, неправилно е поради допуснати съществени процесуални нарушения и необоснованост.В изложение се сочат основания за допускане на касационното обжалване по чл.280, ал.1 т.1 ГПК и чл. 280, ал.2 предл 3 от ГПК по три въпроса:

• при установено софтуерно въздействие върху средството за измерване, в резултат на което с него е измерена цялата доставена и потребена от абоната електрическа енергия, но е отчетена само част от нея поради записването и в неизведен на дисплея на електромера регистър ,следва ли да се ангажира отговорността на купувача на електрическа енергия по реда на чл.183 от ЗЗД?

-има ли право доставчикът едностранно да коригира сметките на потребителите в периода след влизане в сила на промените на чл. 98а, ал. 2, т. 6, от ЗЕ и и чл. 83, ал. 1, т. 6 ЗЕ и приемането на ПИККЕ/, обн. ДВ бр.98/2013г/,както и при сега дейстащите ПИККЕ/обн ДВ бр.35/30.04.2019г/, при условие че корекцията се извършва при действието на заварените ОУ на доставчика ,в които не е предвиден изричен ред за уведомяване

• налице ли е правно основание за корекция на сметката на потребителя при констатирано неизмерване ,неточно или неправилно измерване при действието на неотмененитечл.48-51 от ПИККЕ/, обн. ДВ бр.98/2013г/

Касаторът твърди, че първият въпрос е разрешен в противоречие с решение № 150 от 26.06.2019 г. по гр. д. № 4160/2018 г. на IІІ ГО на ВКС и решение № 21 от 1.03.2017 г. по гр. д. № 50417/2016 г. на I ГО на ВКС; вторият въпрос ВОС е разрешил в противоречие с реш. № 124/2019г по гр.д №2991/2018г на IІІ ГО на ВКС,като се е позовал на непълнота на нормативната уредба,третият въпрос ВОС е разрешил в противоречие с реш. № 124/2019г по гр.д №2991/2018г на IІІ ГО на ВКС. Поддържа се основанието на чл. 280, ал.2 предл трето ГПК тъй като е нарушен принципа за законност. Гаранциите на ГПК и съдебните процедури са достатъчни, за да защитят добросъвестните потребители.Гражданските съдилища не могат да се позовават на липса на предварителни процедури,а са длъжи да се произнесат по същество на спора.

Ответникът по жалбата Р. Р. ,чрез адв Д. Т. е депозирал отговор.Изтъква ,че не са налице предпоставките за допускане на касационно обжалване на решението и касаторът не е обосновал достъпа до касация Липсва точно и ясно формулиран въпрос.Липсвала е законнова уредба към момента на проверката, затова ответникът няма право да преизчислява, са използва „скрит регистър“ и освен това не е доказал ,че при мотирането на СТИ показателите в скритите тарифи са били нулеви. Защитата изтъква като решаващ въпроса за задълженията на доставчика да установи по безспорен начин горното обстоятелство, както и срока, през който е досатвена ел. енергията

Върховен касационен съд 3-то г.о намира ,че е налице основание за допускане на касационно обжалване по първия въпрос. Въпросът на който е даден отрицателен отговор с въззивното решение в решаваща насока ,същевременно поставен в изложението на касатора, е прилага ли се чл. 183 ЗЗД между електроразпределителните дружества и крайните потребители за ел.енергия,измерена в невизуализиран регистър на СТИ при обстоятелствените пояснения, конкретизиращи въпроса и приети от въззивния съд за установени ,но без фактите да са от решаващо значение за този съд при изводите му по правото.

Вторият и третият въпрос са свързани,засягат съществуването на правото основание на спорното вземане, означено като „корекция на сметка на поротребителя“ от доставчика, съответно за нормите в ЗЕ от които се извежда и възможността да се реализира вземането. При втория формулиран въпрос се обосновава противоречие с решение № 124/2019г по гр.д №2991/2018г на IІІ ГО на ВКС, но не и в тази част на въпроса ,с която се засягат сега действащите ПИККЕ/обн ДВ бр.35/30.04.2019г/ Отговорът на въпросите по решение № 124/2019г на IІІ ГО на ВКС не касае действието и приложното поле на ПИККЕ/обн ДВ бр.35/30.04.2019г/. Въззивният също не е обсъждал или приложил тези правила,а е преценявал предходните. Третият въпрос ,за приложимите към обстоятелствата по делото норми на ПИККЕ и правната рамка за регулиране на спорното правоотношение,след постановената от ВАС частична отмяна на подзаконовата уредба /ПИККЕ/, отговаря на общите и специални изисквания за селекция на касационните жалби. В обощение ,поставен е въпрос за правната възможност дружеството доставчик да установи реално доставената ел. енергия на краен потребител за миинало време и да претендира нейното заплащане след отмяната на чл.47 ПИККЕ,което именно е преценявал и въззивния съд.

С тази корекция въпросите ,свеждащи се до приложимия закон /втори въпрос / и подзаконов акт/трети въпрос/ ,са произнесени от въззивния съд в решаваща за изхода на делото насока.От решаващо значение при разглеждането на правния спор е съдът съответно да означи спорното материално право ,да основе решението си за основанието на иска върху приложимия закон. Налице е предпоставката по чл.280, ал.1 т.1 ГПК ,тъй като въззивният съд е направил решаващ извод за компроментирана законова делегация в случая с ПИККЕ,обн ДВ бр.98от 12.11.2013г,като частично отменен подзаконов акт на ДКЕВР съгласно решение №1500/2017гна Върховния административен съд / което според въззивния съд е пречка да се приложи закона .Изводът на Врненски ОС по приложимото право е резултатен от преценката ,че липсва задължителен действащ в цялост подзаконов нормативен акт по прилагането на специалната законова норма ,която го предвиджда ,за исковия период.

Така въззивното решение е в противоречие с цитираните от касатора три решения на ВКС / решение № 21 от 1.03.2017 г. по гр. д. № 50417/2016 г. на I ГО на ВКС, решение № 124/2019г по гр.д № 2991/2018г на IІІ ГО на ВКС и решение № 150 от 26.06.2019 г. по гр. д. № 4160/2018 г. на IІІ ГО на ВКС /по въпроса за приложимия закон, доколкото в тези решения е приложена позитивно-правна законова уредба при разрешаването по съдебен ред на материалноправен спор относно съществуването на парично вземане в полза на доставчика на ел. енергия при сходни обстоятелства, а Варненски окръжен съд се позовава на липсата на позитивно-правна уредба в действащото законодателство,позволяваща на ответника по отрицателния установителен иск за исковия период да установи фактите, от които черпи правото.

По така поставените правни въпроси са осъществени основанията на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК (общо и допълнително) за допускане на касационно обжалване на въззивното решение.

Не налице поддържаната от защитата на касатора очевидна неправилност,като квалифицирано обстоятелство при допускане до касационно обжалване на решението съгласно чл. 280, ал.2 ГПК. Основание по този ред може да бъде налице при неприлагане на относима за конкретния спор императивна материалноправна норма, прилагане на закона в неговия противоположен, несъществуващ или отменен смисъл ,при допуснато грубо несъобразяване с основополагащи за съдопроизводството процесуални правила или при грубо нарушаване на основните логически, опитни и общоприложими научни правила при формиране на изводи в решението, което не се твърди и не се установява спрямо обжалваното решение на Варненски ОС.

Ето защо Върховният касационен съд, състав на Трето гражданско отделение,