Определение № 914 от 09.12.2016 г. на ВКС по гр. д. № 60014/2016 г.

Производството е по чл.288, във връзка с чл.280, ал.1 ГПК. Образувано е по касационна жалба, вх.№3910/16.3.2016 г., подадена от [община] - [населено място], област С., против въззивно решение №232/04.02.2016 г. по т.д.№255/2015 г. по описа на Софийския апелативен съд, т.о., 3-ти състав, с което е потвърдено решение №132/31.10.2014 г. по т.д.№158/2013 г. по описа на Софийския окръжен съд, т.о., III състав, в частта, с която е отхвърлен предявеният по реда на чл.212 от ГПК от [община] срещу Ф. А. И., действащ като ЕТ под фирмата „***-Ф. И.“, инцидентен установителен иск с правно основание чл.26, ал. 2, предл. първо от ЗЗД за установяване нищожността на договор за цесия от 13.02.2013 год., сключен между [фирма] и ЕТ „***-Ф. И.“, както и в частта, с която по иск с правно основание чл.266, ал.1 във връзка с чл.99, ал.1 от ЗЗД [община] е осъдена да заплати на ЕТ „***-Ф. И.“, сумата от 145 899.67 лева, представляваща прехвърлено с цесионен договор от 13.02.2013 г. вземане, дължимо като незаплатена част от възнаграждение за извършени строително- монтажни работи по сключен между [фирма] и [община] договор № 134/4.09.2007 г., с предмет ремонт на пътни и тротоарни настилки по ул. „К. А. І Б.” – [населено място], ведно със законната лихва върху нея от 27.08.2013 г. до окончателното й изплащане, както и в частта, в която по иск с правно основание чл.86, ал.1 от ЗЗД, [община] е осъдена да заплати на ЕТ „***-Ф. И.“, сумата от 45 102.55 лева., представляваща лихва за забава, дължима за периода от 27.08.2010 г. до 27.08.2013 г. върху главницата в размер на 145 899, 67 лв. Въззивният съд е приел, че въззивната жалба е неоснователна. В мотивите си апелативният съд е приел, че цесията е способ за прехвърляне на субективни права по силата на който настъпва промяна в субектите на облигационното правоотношение, доколкото кредитор по вземането става цесионерът, на когото цедентът е прехвърлил вземането си, поради което тя има правните последици на активна субективна новация. Прието е също така, че от транслативния ефект на договора следва, че негов предмет могат да бъдат само прехвърлими права, респективно такива вземания, възможността за чието прехвърляне не е изключена от закона, не е установена по договорен път, или не следва от тяхното естество (чл.99, ал.1 от ЗЗД). Нормата на чл.99, ал.2 от ЗЗД, която включва в предметния обхват на прехвърлителното му действие привилегиите, обезпеченията и другите принадлежности на вземането, определя цесионния договор като комутативен, т.е. страните по него следва да постигнат съгласие относно съществените белези на конкретното вземане - правоотношението, от което е възникнало и неговия размер или начина на определянето му. Въз основа това съдът е стигналдо извод, че освен от характера на договора като каузална сделка, условие за чиято действителност е наличието на основание (causa), изразяващо се в уговорените с него насрещни престации, още и обстоятелството, че договорът за цесия по необходимост предполага съществуването на вземане, произтичащо от друго правоотношение между цедента и длъжника. Позовавайки се на доктрината и съдебната практика е прието че независимо от различните основания за сключване на цесионния договор (acquirendi causa при продажба или замяна, donandi causa при дарение или solvendi causa в хипотезата на даване вместо изпълнение), определеността, съответно определяемостта на съдържанието на престацията е предпоставка за действителността на договора, поради което ако прехвърленото вземане не съществува, договорът за цесия е нищожен поради невъзможен предмет, по смисъла на чл.26, ал.2, предл. първо от ЗЗД. В конкретния случай е прието, че в договора от 13.02.2013 г. прехвърленото вземане е индивидуализирано както по размер, така и по основание чрез посочване на правоотношението, от което е възникнало - възнаграждение за строително-монтажни работи по договор № 134/04.9.2007 г., чието действително извършване и приемане от възложителя е удостоверено с посочените в т.1.1 двустранно подписани протоколи, в които те са описани по видове, количества, единична и обща цена. Прието е също така, че клаузата на т.3 съдържа указание за възмездното основание на цесионния договор (datio in solutum), определено чрез уговорената насрещна престация- вместо заплащане на възнаграждението, което цедентът, като възложител дължи на цесионера по договор от 17.10.2007 г. за подизпълнение на част от работите, предмет на договор № 134/04.9. 2007 г. За неоснователен е приет доводът на жалбоподателя, че прехвърленото вземане не съществува, тъй като не съвпада по размер с уговореното в договора възнаграждение. По него е съдът е стигнал до извод, че цедираното вземане се формира като остатъчна величина от стойността на работите по двустранно съставен между [община] и [фирма] констативен протокол № 1/29.7.2008 г., след извършени от възложителя частични плащания, като за сумата по него цедентът- изпълнител по договора, е издал фактура № 5593/04.5.2010 г., в която изрично е посочено, че тя представлява остатък от възнаграждението, дължимо за работите, описани в този протокол, като тази фактура е връчена на общината на 04.5.2010 год. За действителността на цесията не е необходимо прехвърленото вземане да е ликвидно- достатъчно е то да е валидно възникнало от правоотношението между прехвърлителя (цедента) и длъжника и да съществува към датата на прехвърлянето, респ. да не е погасено чрез някой от предвидените в закона способи. Досежно оспорването на вземането от длъжника е прието, че то не е пречка за неговото прехвърляне, доколкото същото ще придобие качеството ликвидност със съдебното решение, постановено по иска за реално изпълнение, предявен от цесионера срещу длъжника. За неоснователен е приет и доводът на жалбоподателя за липсата на активна легитимация на въззиваемия ЕТ „*** – Ф. И.“, тъй като към датата на предявяване на иска цесията не му е била съобщена. Прието е и, че въпросът за съобщаването на цесията на длъжника, откогато, съобразно чл.99, ал.4 от ЗЗД прехвърлянето има действие по отношение на него и на третите лица, е такъв по съществото на спора, а не по допустимостта на предявения иск. Поради, съобразно чл.235, ал.3 от ГПК, въззивната инстанция е стигнала до извод, че следва да бъде съобразен релевантният за спорното право факт на съобщаването на цесията на [община], извършено на 16.09. 2013 г. след предявяване на иска, с което прехвърлянето е породило действие за длъжника. Прието е, че не намира опора в закона и инвокираният едва с въззивната жалба довод на жалбоподателя за нищожност на цесионния договор, поради установената в чл.43 от ЗОП забрана за изменение на договора за обществена поръчка. „Действително, налице е формирана преди 13.05.2014 г. по реда на чл.290 от ГПК практика на Върховния касационен съд, обективирана в решение № 162/28.01.2013г. по т.д.№ 453/2012 г., според което, договорът за цесия по чл.99, ал.1 ЗЗД, с който се прехвърля вземане, възникнало от договор за обществена поръчка, е нищожен с оглед нормата на чл.43, ал.1 ЗОП, доколкото чрез него се постига резултат, аналогичен на активна субективна новация, водеща до недопустима промяна на една от страните по облигационното отношение.“ Прието е, че установената в специалния закон забрана за изменение на договора за обществена поръчка създава непрехвърлимост на вземането, по смисъла на чл.99, ал.1 от ЗЗД. „С § 37 от ЗИДЗОП (обн. ДВ., бр.40 от 13.05.2014г.) е създаден нов чл. 42а, в който изрично е установена прехвърляемост на паричните вземания по договорите за обществени поръчки и по договорите за подизпълнение и възможност за тяхното залагане и за осъществяване на принудително изпълнение върху тях.“ Обсъдена е нормата на §115, ал.3 от ПРЗ на ЗИДЗОП, в която е предвидено ретроактивно действие (ex tunc) на чл.42а по отношение на договорите за обществена поръчка, сключени до влизането в сила на този закон. Поради това съдът е стигнал до извод, че с цитираните норми, които са действали към датата на последното по делото заседание пред първата инстанция, с обратна сила е отпаднала законовата забрана за цедиране на парични вземания, произтичащи от договори за обществена поръчка, с което са консолидирани правните последици на сключения на 13.02.2013 г. цесионен договор, включително и по отношение на длъжника, за който е породил действие от съобщаването му. Относно исковата сума от 145 899.67 лв. е прието, че същата е формирана като незаплатена част от възнаграждението, дължимо по фактура № 5593/04.5.2010 г., в която е посочено, че вземането представлява окончателно плащане за извършени работи по протокол №1/29.7.2008 г., като фактурата изрично препраща към протокола, който е подписан от представител общината, чиято представителна власт не е оспорена. Позовавайки се на заключението на комплексната техническа и счетоводна експертиза, апелативният съд приема, че работите, чието действително извършване и приемане от възложителя е удостоверено в Протокол № 1/29.07.2008 г. съответстват по вид и количество на уговорените с договора такива, т.е. те са включени в предмета на договора и по видове и стойност съответстват на данните от количествено- стойностната сметка. Освен това въз основа на експертизата е прието, че по отношение на работите, посочени в този протокол не е налице превишаване на актуваните работи в количествено и стойностно отношение в сравнение с уговорените с договора такива, а напротив- те са изпълнени и съответно остойностени в по-малък обем от посочения в строително-техническата документация, като в посочения смисъл е отговорът на въпрос № 3 от заключението на комплексната експертиза, извършена от вещото лице С.. С оглед този извод е приет за неоснователен доводът на жалбоподателя, че процесните работи не са включени в предмета на договора за обществена поръчка и стойностно превишават уговореното с договора възнаграждение, поради което заплащането им следва да се претендира на извъндоговорно основание, а работите по процесния протокол не са допълнително извършени и нямат характер на непредвидени, а са такива, чието изпълнение по вид и обем е предвидено при сключването на договора и са посочени в техническата документация на обекта и съответната двустранно подписана количествена сметка. Поради това съдът е стигнал до извод, че не е било необходимо провеждането на допълнителна процедура по тяхното възлагане или сключването на допълнително споразумение към договора от 04.9.2007 г. при някоя от хипотезите, уредени в чл.43, ал.2 от ЗОП. Решението е прието за правилно и в частта, в която е уважен предявеният по делото иск с правно основание чл.86, ал.1 от ЗЗД за сумата от 45 102.55 лв., представляваща обезщетение за забава в размер на законната лихва за периода от 27.08.2010 г. до 27.08.2013 г., с позоваване на задължителна практика на Върховния касационен съд, формирана по реда на чл.290 от ГПК и обективирана в решение № 158/07.11.2013 г. на ВКС по т.д.№ 1128/2012 г., I т.о., „издаването на фактура представлява изпълнение на данъчно задължение, но доколкото тя съдържа волеизявление на издателя, че очаква плащане, връчването й на получателя има и облигационната последица на покана по смисъла на чл. 84, ал. 2 ЗЗД, с последица поставяне на длъжника в забава, откогато той дължи обезщетение за мораторните вреди от неизпълнението на паричното задължение, съизмеримо със законната лихва.“ За безспорно е прието между страните по делото, че процесната фактура № 5593/04.5.2010 г. е регистрирана в деловодството на общината с вх. №08-00-393/04.5.2010 г., респективно била е връчена на същата дата, а лихви се дължат за всеки изминат ден след изпадане на длъжника в забава, поради което при предявяване на иска след изтичане на повече от три години от изискуемостта на главното вземане и при заявено от ответника възражение за давност, не се погасяват всички лихви, а само тези, които са били дължими преди тригодишния срок от предявяване на иска, в случая преди 27.8.2013 г., поради което искът за акцесорното вземане по чл.86, ал.1 от ЗЗД законосъобразно е уважен за периода от 27.8.2010 г. до 27.8.2013 г. В изложението по чл.284, ал.3, т.1 ГПК се твърди, че са налице касационни основания, посочени в разпоредбата на чл.280, ал.1 ГПК. Поставят се следните въпроси: 1.Могат ли да се цедират вземания, които не са определени по основание и размер и които биха били предмет на съдебен спор ? В Случай, че след приключване на съдебния спор се установи, че вземането е по-малко от цедираното такова ще има ли основание да се атакува договора за цесия като нищожен, поради невъзможен предмет ?, 2. При все, че цесията не е съобщена по законноустановения ред на длъжника до датата на подаване на исковата молба вкл., притежава ли цесионерът активна процесуална легитимация да заведе дело срещу длъжника ?, 3. Нищожни ли са договорите за цесия, с които се прехвърлят вземания по договори за обществени поръчки, сключени до 12.5.2014 г. вкл. ? С придаването на обратна сила на чл.42а ЗОП, считано от 01.7.2014 г. санира ли се нищожността на договорите за цесия, с които са прехвърлени вземания по договори за обществени поръчки преди влизане в сила на чл.42а ЗОП ?, 4. Приложима ли е хипотезата на чл.84, ал.2 ЗЗД, в случаите, при които срокът за изпълнение не е точно определен, а е относително неопределен и поставен в зависимост от сбъдването на бъдещо събитие ? Представя се съдебна практика. Моли се за допускане на въззивното решение до касационно обжалване. Ответникът по касация ЕТ „***-Ф. И.“ – [населено място], област С., е депозирал отговор по смисъла на чл.287 ГПК. Претендират се разноски за касационното производство. Върховният касационен съд, състав на ІV г.о., като разгледа касационната жалба, изложението за допускане на касационното обжалване и отговора на ответника в настоящото производство намира, че е налице въззивно решение, което подлежи на касационно обжалване, а касационната жалба е подадена в законния срок, поради което тя е процесуално допустима. Поставените въпроси не отговарят на приетото в ТР №1/19.02.2010 г. по т.д.№1/2009 г. на ОСГТК на ВКС. По първия от поставените въпроси, а именно „Могат ли да се цедират вземания, които не са определени по основание и размер и които биха били предмет на съдебен спор ? В случай, че след приключване на съдебния спор се установи, че вземането е по-малко от цедираното такова ще има ли основание да се атакува договора за цесия като нищожен, поради невъзможен предмет ?“ не е налице основание за допускане на въззивното решение до касационно обжалване по него. Никъде в мотивите на въззивната инстанция не е налице произнасяне по въпрос за прехвърляне на неустановено по своя размер и основание вземане. Нещо повече, съдът се е произнесъл по въпрос, свързан с прехвърлянето на установено по своето основание е размер вземане. По втория от поставените въпроси, а именно „При все, че цесията не е съобщена по законноустановения ред на длъжника до датата на подаване на исковата молба вкл., притежава ли цесионерът активна процесуална легитимация да заведе дело срещу длъжника ?“, обжалваното решение също не следва да бъде допуснато до касационно обжалване. Практиката на ВКС по чл.290 ГПК, опредметена в решение №78/09.7.2014 г. по т.д.№2352/2013 г. на ВКС, II т.о. и решение №3/16.4.2014 г. по т.д.№1711/23013 г. на ВКС, I т.о., по категоричен съответства с изводите на апелативния съд по този въпрос. Не са налице и предпоставките за допускане на въззивното решение до касационно обжалване и по въпроса „Нищожни ли са договорите за цесия, с които се прехвърлят вземания по договори за обществени поръчки, сключени до 12.5.2014 г. вкл. ? С придаването на обратна сила на чл.42а ЗОП, считано от 01.7.2014 г. санира ли се нищожността на договорите за цесия, с които са прехвърлени вземания по договори за обществени поръчки преди влизане в сила на чл.42а ЗОП ?.“ Такъв довод жалбоподателят в настоящото производство, жалбоподател и пред въззивната инстанция, е направил за пръв път във въззивната жалба, което сочи на несвоевременност, поради наличието на преклузиите по чл.370 и чл.373 ГПК, както и отсъствието на предпоставки по смисъла на чл.266, ал.2 ГПК. Въззивното решение не следва да бъде допуснато до касационно обжалване и по въпроса „Приложима ли е хипотезата на чл.84, ал.2 ЗЗД, в случаите, при които срокът за изпълнение не е точно определен, а е относително неопределен и поставен в зависимост от сбъдването на бъдещо събитие ?“, тъй като цитираното във въззивния съдебен акт решение №158/07.11.2013 г. по т.д.№1128/2012 на ВКС, I т.о., представлява практика по чл.290 ГПК, която е приложена точно. Обсъдената от апелативния съд хипотеза, относно лихвата по чл.84, ал.2 ЗЗД, съответства на дадения в посоченото решение на ВКС отговор на въпрос. Въпросът зададен от касационния жалбоподател не е обсъждан и по него въззивната инстанция не е направила изводи. Поради това въззивното решение не следва да бъде допуснато до касационно обжалване. С оглед направеното в отговора на касационната жалба искане от страна на ответника по касация, за присъждане на разноски, настоящият състав на ВКС, IVг.о., намира, че такива не се дължат, тъй като не са ангажирани доказателства за тяхното извършване. Водим от изложените съображения и на основание чл.288, във връзка с чл.280, ал.1 ГПК, Върховният касационен съд, състав на ІV г.о.,