Определение № 61 от 07.02.2022 г. на ВКС по гр. д. № 4158/2021 г.

Производството по делото е образувано по касационна жалба от „Е.П. П.“ АД, населено място, чрез адвокат Банков, срещу въззивното решение на Варненски окръжен съд №1229/13.07.2021г. по в.г.д.№959/2021г. В жалбата са изложени доводи за неправилност на атакуваното решение поради противоречие с материалния закон и допуснати съществени процесуални нарушения. Насрещните страни К. П. Н., В. Л. П. и Д. Р. Н. /последните двама конституирани с определение №1680/17.05.2021г. в качеството им на наследници на Л. П. Н., на основание чл.227 от ГПК/, редовно уведомени, не са депозирали писмен отговор в срока по чл.287, ал.1 от ГПК и не изразяват становище по жалбата. Съставът на Върховния касационен съд намира, че касационната жалба е допустима. Подадена е в срока по чл. 283 ГПК, от легитимирана страна, срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, и отговаря на изискванията по чл. 284, ал. 1 и 2 ГПК. Приложено е и изложение по чл. 280, ал. 1 ГПК, с което са изпълнени и условията на чл. 284, ал. 3, т. 1 ГПК. По заявените основания за допускане на касационното обжалване, съставът на Върховния касационен съд, четвърто гражданско отделение, намира следното: Въззивното решение е постановено по реда на чл.294 от ГПК, след постановено отменително решение № 83/02.04.2021г. по г.д.№2544/2020г. на ВКС, ІІІ г.о. и връщане на делото за разглеждане от друг състав с указания по приложение на материалния закон и за допускане на съдебно – техническа експертиза. С решението, постановено при повторното разглеждане, въззивният съд е потвърдил решението на първостепенния Районен съд Варна, с което на основание чл.124, ал.1 от ГПК е прието за установено в отношенията между страните, че В. Л. П. и Д. Р. Н., като наследници на Л. П. Н. и К. П. Н. не дължат на „Е. П. П.“ АД сумата от 5 576,92лв., представляваща стойността на допълнително начислена електроенергия за периода 06.02.2017г. до 05.02.2018г., след извършена корекция на сметката по отношение на обект на потребление, находящ се в населено място, м-т.“Д. ч.“ №, с абонатен № и клиентски №, за която сума е издадена фактура № г. В полза на К. П. Н. са присъдени направените по делото разноски. За да постанови този резултат, съдът е приел, че по делото са надлежно установени следните обстоятелства: 1/ Ищците, в качеството им на наследници на П. Н. Н., починал на 01.10.1996 г., са потребители на електроенергия по силата на договорни отношения с ответника, както и че имотът, в който е монтиран процесния електромер, находящ се в населено място, м-т “Д. ч.“ №, е присъединен към електропреносната мрежа; 2/ С КП за техническа проверка № 1202094/05.02.2018г., на посочената дата, при проверка на СТИ с клиент П. Н. Н., обслужващо клиентски № и абонатен № на обект населено място, м-т “Д. ч.“ №, служители на „Е. П. М.“ АД са констатирали следните показания по тарифите: 1.8.1 – 000332; 1.8.2 – 000765; 1.8.3 – 0032501; 1.8.4. 000000. СТИ с фабричен №1115031500732114 е демонтирано и изпратено за експертиза в БИМ, а на негово място е монтирано изправно СТИ; 3/ В КП от метрологична експертиза на СТИ №1214/25.05.2019г. – АУ-Е-000029-7182/06.02.2018г. на БИМ, Регионален отдел – Варна, е посочено, че не са установени механични дефекти на кутията, клемите и клемния блок на електромера. В експертизата е отбелязано, че при софтуерно четене е установена намеса в тарифната схема на електромера изразяваща се в наличие на преминала енергия на тарифа Т3 – 032501,8 кВТч., поради което е направен извод, че електромерът не съответства на метрологичните характеристики и на изискванията за точност при измерване на електроенергията. 4/ На абоната, на адреса на потребление е съставена корекция на сметката на потребената ел.енергия в размер на 32501 кВТч, за периода 06.02.2017г. до 05.02.2018г. Като основание за корекцията е посочен софтуерен прочит на паметта на СТИ, при което е установено точното количество неотчетена ел.енергия. 5/ Въз основа на корекцията е издадена фактура № г. на стойност 5 576,92лв. за периода 06.02.2017г. до 05.02.2018г. 6/ От заключението по допуснатата пред първостепенния съд съдебно – техническа експертиза, прието като обективно, компетентно дадено и не оспорено от страните, се установява, че към момента на проверката /05.02.2018г./ електромерът в имота на ищеца е бил годно техническо средство за измерване на ел.енергия – същият е бил в метрологична годност, монтиран в битов обект и активиран да отчита по две тарифи – дневна и нощна, показанията по които се визуализират на дисплея. Установено е, че показанията записани в регистър 1.8.3 не са визуализирани на дисплея, при редовен отчет, като наличието на данни в този регистър води до извод за нарушаване на нормалната работа на измервателния уред. Последното се дължи на вмешателство в програмата му за параметризация, по-точно в тарифната схема. То не е резултат от хардуерно вмешателство или промяна в схемата на свързване. Според вещото лице не може да се определи с точност началната дата на въздействието. 7/ При новото разглеждане на делото е допусната комплексна съдебно – техническа експертиза, съобразно указанията на ВКС. От заключението по същата, прието като обективно, компетентно дадено и не оспорено от страните, се установява, че електроенергията натрупана в регистър 1.8.3 е преминала през процесния електромер. Няма данни за вмешателство в измервателната система, към която е било включено СТИ. В конкретния случай вмешателството представлява софтуерна манипулация, състояща се в пре-програмиране на време–интервалите на тарифните зони на СТИ, като е включена нормално неизползвана тарифа – 1.8.3, където да се натрупва потребената ел.енергия в определени времеви интервали от денонощието. Установено е несъответствие на програмираните параметри на СТИ, с тези водещи се в базата данни на ответника – касатор, което е довело до не отчитане, респ. не инкасиране на част от потребената енергия в процесния обект. Последната е натрупана в не визуализираният регистър 1.8.3. В заключението е посочено още, че електромерите на битовите абонати са настроени от производителя да натрупват потребената енергия в две партиди: нощна Т1 в регистър 1.8.1 за часовете от 22 часа до 6 часа сутринта и дневна – Т2 в регистър 1.8.2 в останалата част на денонощието. В конкретния случай, при прочитане на данните от електромера в БИМ, е установено натрупано количество ел.енергия в невизуализирания сектор – 1.8.3 в размер на 32501 кВТч., което е възможно в резултат на софтуерна настройка на СТИ, изразяваща се в активиране на невизуализирания регистър. Процесният електромер е монтиран в обекта на ищците на 09.06.2015г., като в КП за монтажа са посочени нулеви показания на нощна и дневна тарифи – 1.8.1 и 1.8.2, което означава, че той е монтиран нов и показанията в регистри 1.8.3, 1.8.4 и 1.8.5 не могат да бъдат различни от нулеви. Вещите лица посочват, че не могат да посочат точната дата на производство на СТИ, но същата е през 2015г., тъй като е посочена в идентификационния му номер. Посочват още, че не могат да определят кога точно е извършено софтуерното вмешателство в програмата за параметризация на процесния електромер и затова не могат да посочат кога точно е започнало натрупването на енергия в невизуализирания регистър 1.8.3. Въз основа на така установеното от фактическа страна съдът е направил извод, че по делото е установено наличието на сключен договор за покупко-продажба и доставка на ел.енергия. Спорен е въпросът за наличие на основание за начисляване на процесната сума при неизмерване или неправилно/неточно измерване. Приел е, че предвид задължителните указания в решение № 83/02.04.2021г. по г.д.№2544/2020г. на ВКС, при липсата на специална уредба приложение следва да намерят нормите на чл.183 от ЗЗД, доколкото реално доставеното количество енергия е отчетено неправилно в средството за техническо измерване. Посочил е, че съгласно общите правила на ЗЗД, когато е било доставено определено количество енергия, но поради различни причини е отчетена доставка в по-малък размер и съответно е заплатена по-малка цена от реално дължимата, купувачът следва да доплати дължимата сума. В тази хипотеза доставчикът следва да докаже, при условията на пълно и главно доказване, реалното количество на доставена енергия в обекта на потребление на клиента в процесния период, както и разликата между заплатеното и действително дължимото. Съдът е приел, че в рамките на проведеното производство ответникът не е установил факта, че начисленото количество енергия, макар и преминало през конкретния електромер, е действително доставено от ответника и потребено в обекта на ищеца, тъй като: по делото не е установено, че при монтажа на електромера на обекта на ищците на 09.06.2015г., регистър 1.8.3 е бил с нулеви показания, поради което не може да се направи извод, че констатираното в неактивирания за търговски отчет регистър е действително доставена и то след монтажа на електромера, а не в по-ранен момент. В заключението по допуснатата експертиза е посочено, че не може да се установи кога точно е извършено претарифирането на електромера и от кога е започнало отчитането в невизуализирания регистър. С оглед техническите характеристики на електромера, не може да се направи категоричен извод, че отчетената в регистър 1.8.3 енергия действително е преминала през него след монтажа му. Това обстоятелство не може да се установи и от приложения по делото протокол за поставянето му, тъй като в него като нулеви показания са записани единствено тези по регистрите за отчитане на дневна и нощна тарифа, но не и останалите. Въз основа на това съдът е направил извод, че по делото липсват доказателства какви са били показанията на електромера по отчетения регистър към датата на монтажа му. Съдът е посочил още, че неизяснен е останал въпросът защо показанията по всички тарифи не са отразени в протокола за монтаж от 2015г., което обстоятелство засилва съмнението, че при монтирането му СТИ е било с нулеви показания по всички тарифи. По тези съображения е намерил предявения иск за основателен. Касаторът обосновава допускане на касационно обжалване по следните правни въпроси: 1/ Може ли въззивния съд да приеме за недоказани факти от значение за делото, които първоинстанционния съд не е посочил като нуждаещ се от доказване, без да изготви нов доклад и да ги възложи в тежест на една от страните? Твърди се, че въпросът е разрешен в противоречие със задължителната практика на ВКС – т.2 от ТР №1/2013г. на ОСГТК и постановените по реда на чл.290 от ГПК решения: решение № 549/29.10.2010г. по г.д.№56/2010г. на ІV г.о.; Решение №385/10.05.2010г. по г.д.№1245/2009г. на ІІІ г.о.; Решение №700/06.12.2010г. по г.д.№304/2010г. на ІІІ г.о.; Решение №129/2015г. по г.д.№7040/2014г. на ІІІ г.о. Излага още, че решението противоречи на формираната трайна съдебна практика, според която указанията по тълкуването и прилагането на материалния закон задължават въззивния съд са приеме същото, щом този въпрос е поставен при новото разглеждане на делото, обективирана в решение №88 по г.д.№1062/2009г. на ВКС, ІІ г.о.; решение №198 по т.д.№126/2015г. на ВКС, І т.о.; решение №128 по г.д.№1356/2009г. на ВКС, ІV г.о.; решение №193 по г.д.№1649/2009г. на ВКС, ІV г.о.; решение №246 по г.д.№3117/2013г. на ВКС, ІІ г.о.; решение №217 по г.д.№579/2013г. на ВКС, ІV г.о. 2/ Допустимо ли е пълното доказване да бъде осъществено чрез косвени доказателства? Твърди се, че въпросът е разрешен в противоречие с константната практика на ВКС, обективирана в решение №80/30.05.2018г. по г.д.№2560/2017г. на ВКС, ІV г.о.; решение №61/01.03.2016г. по г.д.№4578/2015г. на ВКС, ІV г.о.; решение №841/19.01.2010г. по г.д.№3530/2008г. на ВКС, ІV г.о.; решение №226/12.07.2011г. по г.д.№921/2010г. на ВКС, ІV г.о.; решение №26/09.04.2020г. по г.д.№1764/2019г. на ВКС, І г.о. 3/ Може ли пълното доказване да се осъществява чрез всички допустими по ГПК доказателствени средства? Сочи се, че решението е постановено в противоречие с практиката на ВКС, обективирана в решение №80/03.05.2018г. по г.д.№2560/2017г. на ВКС, ІV г.о. и решение №61/01.03.2016г. по г.д.№4578/2015г. на ВКС, ІV г.о. 4/ Следва ли съдът да прецени доказателствената сила на експертизата с оглед обосноваността ѝ? Независимо дали съдът възприема или не експертното заключение, той следва ли да изложи мотиви, обосноваващи преценката му за годността на експертизата? Твърди се, че в решението липсват мотиви за неприемане на заключението, което противоречи на разрешението дадено в практиката на ВКС, обективирана в решение №118/15.05.2012г. по г.д.№588/2011г. на ІІІ г.о.; решение №241/23.10.2013г. по г.д.№3194/2013г., І г.о.; решение №108/16.05.2011г. по г.д.№1814/2009г. на ІV г.о.; решение №348/16.11.2015г. по г.д.№1271/2015г. на ІІІ г.о.; решение №57/08.05.2014г. по г.д.№7493/2013г. на ВКС, ІІ г.о. 5/ Длъжен ли е съдът да формира вътрешното си убеждение като прецени всички обстоятелства по делото при спазване на научните, опитните и логическите правила? Сочи се, че решението противоречи на разрешенията дадени в т.3 и мотивите към нея от ТР №2/2004г. на ОСГТК на ВКС и мотивите към т.12 от ТР №1/2001г. на ОСГТК на ВКС, както и на решение №75/13.04.2021г. по г.д.№2206/2020г. на ВКС, ІV г.о. Искането е основано на хипотезата на чл. 280, ал. 1, т. 1 ГПК. По първия поставен въпрос е налице трайно формирана съдебна практика. Съобразно задължителните указания дадени в т.2 от ТР №1/2013г. на ОСГТК на ВКС въззивният съд не следи служебно за допуснати от първата инстанция процесуални нарушения при докладване на делото. Съдът служебно следва да обезпечи правилното приложение на императивна материалноправна норма, когато констатира че посочената от първостепенния съд правна квалификация е неправилна, вследствие на което на страните са дадени неточни указания относно подлежащите на доказване факти. С оглед на горното, при липса на изложени във въззивната жалба твърдения за допуснати от първоинстанционния съд процесуални нарушения при изготвяне на доклада и разпределение на доказателствената тежест, въззивният съд не следи служебно за същите, нито има задължение да извършва нов доклад. Съгласно чл.295, ал.1 ГПК второто въззивно решение може да бъде обжалвано пред ВКС само за нарушения, допуснати при повторното разглеждане на делото. По тези съображения първият въпрос на касатора следва да се счита за обхванат от задължителните указания на ВКС по чл.294, ал.1 ГПК и не може да се повдига отново. Поставените в изложението от втори до четвърти въпроси са неотносими към мотивите на въззивния съд, тъй като не са от обуславящо значение за решаващите правни изводи в обжалваното решение и за изхода на правния спор. При постановяване на решението съдът е приел, че по делото изобщо не е установено какво е било техническото състояние на електромера, съответно какви са били показанията на скритите му регистри към датата на монтажа, респ. дали допълнително начисленото количество енергия е било реално доставено на обекта на ищеца. Експертизата е изготвена въз основа на констативния протокол за монтажа, за който съдът е приел, че е непълен и липсващите данни не са установени по друг начин от дружеството – ответник. По последния поставен процесуален въпрос е налице многобройна и трайно установена съдебна практика на ВКС, включително и задължителна такава - т. 12 от ТР № 1/04.01.2001 г. на ОСГК на ВКС и с т. 2 от ТР № 1/09.12.2013 г. на ОСГТК на ВКС, според която въззивният съд е длъжен да обсъди в своето решение всички релевантни доказателства по делото и да прецени относимите обстоятелства при изграждане на своите фактически и правни изводи /чл.235, ал.2 от ГПК/. Съдът следва да обсъди и да разгледа всички доводи и възражения на страните въведени в производството пред него, когато същите имат отношение към предмета на спора, като направи самостоятелен и цялостен анализ на събраните доказателства както пред първата инстанция, така и евентуално допуснатите при разглеждане на делото пред него. Необсъждането и непроизнасянето във въззивното решение по всички своевременно заявени възражения и доводи на ответника, както и на всички събрани доказателства, е съществено нарушение на процесуалните правила. Настоящият състав на съда намира, че обжалваното въззивно решение е постановено в противоречие с посочената практика, тъй като съдът не е възприел заключението на вещото лице, че процесното СТИ е монтирано в имота ново, с нулеви показания на проверените тарифи 1.8.1 и 1.8.2. Посочил е, че по делото липсват доказателства за наличие на нулеви показания в скритите регистри и в сумарния регистър. Приел е, че по делото няма данни дали установените по-късно в БИМ показания не са съществували преди монтажа на електромера. Въпросът осъществява общото основание за допускане на касационно обжалване по смисъла на чл.280, ал.1, т.1 ГПК. Същият следва да бъде уточнен от настоящата касационна инстанция (т. 1, изр. 3 от ТР № 1/19.02.2010 г. на ОСГТК на ВКС), както следва: Длъжен ли е въззивният съд да обсъди в тяхната цялост и взаимна връзка всички събрани по делото доказателства, отнесени към въведените в производството допустими и относими към предмета на спора доводи, твърдения и възражения на страните. В заключение, касационното обжалване следва да се допусне на основание чл. 280, ал. 1, т. 1 от ГПК, по следния процесуалноправен въпрос: Длъжен ли е въззивният съд да обсъди в тяхната цялост и взаимна връзка всички събрани по делото доказателства, отнесени към въведените в производството допустими и относими към предмета на спора доводи, твърдения и възражения на страните. Съгласно чл. 18, ал. 2, т. 2 от ТДТССГПК, на жалбоподателя следва да бъдат дадени указания за внасяне по сметката на ВКС на дължимата държавна такса в размер 111,55 лв. и за представяне по делото на вносния документ за това в установения от закона срок. Мотивиран от гореизложеното, Върховният касационен съд, състав на Четвърто гражданско отделение