Определение № 166 от 30.03.2022 г. на ВКС по т. д. № 375/2021 г.

Производството е по чл.288 ГПК. Образувано е по касационна жалба на „УП България 26„ЕООД против решение № 143/15.07.2020 г. по т.д.№ 285/2020 г. на Варненски апелативен съд, с което е потвърдено решение № 1218 / 30.12.2019 г. по т.д.№ 1897/2018 г. на Варненски окръжен съд. С потвърденото решение са отхвърлени предявените от касатора против „ Енерго Про Продажби „АД искове, с правно основание чл.79 ал.1 ЗЗД – за заплащане на сумата от 116 514,50 лева, представляваща неразплатена част от дължима цена за произведена и доставена електрическа енергия от възобновяем източник – ВяЕЦ, за м. ноември 2015 г., както и с правно основание чл.86 ал.1 ЗЗД – за заплащане сумата от 34 734,24 лева, обезщетение за забава в издължаване на главницата, за периода 23.12.2015 г. – 29.11.2018 г.. Касаторът оспорва допустимостта на въззивното решение, като постановено въпреки наличието на висящо дело, по преюдициален за разрешаването на правния спор въпрос / относно действителността и законосъобразността на решение № СП–5 от 28.03.2019 г. на КЕВР /, което е предпоставяло спиране на производството, на основание чл.229 ал.1 т.4 ГПК, съгласно ТР № 1/09.07.2019 г. по тълк.дело № 1/2017 г. на ОСГТК на ВКС. Доколкото правните изводи на въззивния съд се основават на приложението на решение № СП – 5, то те се основават на един невлязъл в сила индивидуален административен акт. В евентуалност се оспорва правилността на въззивното решение, като постановено в противоречие с материалния закон – чл. 31 ал. 5 ЗЕВИ във връзка с пар.17 от ПЗР на ЗИД на ЗЕВИ / обн. ДВ бр.56 от 2015 г., в сила от 24.07.2015г. /. Според страната неправилно съдът е възприел изменението на законовата разпоредба от м.юли 2015 г. и счел, че за произвежданата от него електрическа енергия, с оглед това изменение, е приложима единствено цената по т.8 от Решение № Ц – 10/2011 г. на КЕВР, без да извърши анализ на отношенията между страните, предходно на изменението / конкретно чл. 18 ал. 4 от договора /. С изменението, считано от влизането му в сила от 24.07.2015 г., количествата електрическа енергия, подлежащи на изкупуване по преференциални цени, се определят чрез въвеждане на допълнителен критерий - нетно специфично производство / НСП /, но без да се променят самите преференциални цени. Съображенията на касатора са, че нито в текста на закона,нито в подготвителните за същия документи, са налични данни законодателят да е възнамерявал да промени прилаганата до момента методология по отношение на приложимите две отделни преференциални цени към производители на енергия от възобновяем източник вятър.Така, според страната, двете преференциални цени, съответно в т.8 и т.9 на Решение № Ц - 10 на КЕВР / при работа до и над 2250 часа на година / остават да се прилагат така, както са се прилагали до измененията на чл. 31 ал. 5 ЗЕВИ, като единствената промяна са въведените максимални количества електрическа енергия, изкупувани по преференциални цени. Касаторът счита, че въззивният съд не е съобразил правните последици от отмяната на т.1.7 от Решение № СП–1 на КЕВР – окончателна и спрямо всички, доколкото ВАС не е дал на КЕВР задължителни указания за ново произнасяне по предмета на индивидуалния административен акт, в частта, в която е отменен. В този смисъл и поради невлязлото в сила решение № СП – 5 на КЕВР, съдът е следвало да съобрази, че към момента на произнасянето му липсва определено по надлежния ред и приложимо НСП, въз основа на което ответникът да е отказал заплащането. Следвало е, според страната, съдът да съобрази и междувременно прогласената нищожност на това решение, с акта на АССГ по адм. дело № 4422/2019 г., макар подлежащ на обжалване, във връзка с което е претендираното от ищеца спиране на основание чл. 229 ал. 1 т. 4 ГПК. Нещо повече, според касатора, на основание чл.17 ал.2 ГПК въззивният съд е следвало сам да се произнесе по действителността на индивидуалния административен акт – Решение № СП – 5 на КЕВР. Сочат се допуснати от съда съществени процесуални нарушения – непроизнасяне по всички правни доводи на страната, свързани с приложимостта на механизма, залегнал в сключения между страните договор, както и за несъстоятелността на позицията на НЕК – след изменението на чл. 31 ал. 5 ЗЕВИ от м. юли 2015 г., на която изцяло се основава аргументацията на ответника, както и тази на съда. Ответната страна - „Енерго Про Продажби„ АД – оспорва касационната жалба и обосноваността на основание за допускане на касационното обжалване, по съображения, че формулираните въпроси са неотносими към решаващи изводи на въззивния съд и като такива нямат характеристиката на правни въпроси. Третото лице – помагач на ответника – „ НЕК „ ЕАД – също оспорва касационната жалба и обосноваността на основание за допускане на касационното обжалване. Върховен касационен съд, първо търговско отделение констатира, че касационната жалба е подадена в срока по чл.283 ГПК, от легитимирана да обжалва страна и е насочена срещу валиден и допустим, подлежащ на касационно обжалване съдебен акт. За да се произнесе, настоящият състав съобрази следното: Ищецът – „ УП – България 26” ЕООД претендира от „Енерго Про Продажби„ АД остатък от незаплатена по преференциални цени, произведена през м.ноември 2015 г. електрическа енергия от ВяЕЦ. Няма спор между страните относно произведеното и доставено от ищеца количество електрическа енергия за м.ноември 2015 г., както и за приложимите, при наличие на съответните предпоставки, преференциални цени по Решение № Ц – 010 на КЕВР – в сила към момента на влизане в сила на ЗЕВИ / обн. ДВ бр. 35 от 03.05.2011 г./ за конкретния ищец. При определянето им се твърди използван специален критерий по отношение производителите на електрическа енергия от ВяЕЦ – наличен ресурс на първичния енергиен източник при пълни ефективни годишни часове на работа на ветровите генератори – до 2250 часа включително и над 2 250 часа. Въз основа на същия са определени две различни преференциални цени за изкупуване на електрическа енергия, които според ищеца се прилагат в зависимост колко работни часа е достигнала съответната централа, респ. – 188, 29 лв./MWh за такива, работили до 2 250 часа / т.8 от Решение № Ц – 010 / и 172,95 лв./ MWh за такива работили над 2250 часа / т.9 от Решението /.В съответствие и с чл.18 ал.3 и ал.4 от сключения договор, механизма по който текст,според ищеца, остава приложим и след изменението на чл.31 ал.5 ЗЕВИ, производителят следва да фактурира произведената до достигането на 2 250 часа енергия по първата, а след достигането им – по втората преференциална цена. С изменението на чл. 31 ал. 5 ЗЕВИ / обн. ДВ бр. 56/2015 г., в сила от 24.07.2015 г. / се въвежда допълнителен критерий, без да се променят преференциалните цени. Създава се задължение за обществения доставчик – НЕК, съответно за крайните снабдители какъвто е ответника, да изкупуват произведената електрическа енергия от възобновяеми източници по преференциални цени за количествата електрическа енергия до размера на нетното специфично производство на електрическа енергия / НСП /, въз основа на което са определени преференциални цени в съответните решения на КЕВР, като за количествата, надхвърлящи нетното специфично годишно производство енергията следва да се изкупува по цена за излишък на балансиращия пазар или да се продава на свободно договорени цени. Съгласно пар.1 т.29 от ПЗР на ЗЕВИ, НСП е средногодишното производство на електрическа енергия от 1 kW инсталирана мощност, съгласно решението на КЕВР за определяне на преференциални цени след приспадане на собствени нужди. В пар.17 от ПЗР на ЗЕ е предвиден срок, в който КЕВР да приеме решение, с което да установи стойността на НСП, въз основа на което са определени преференциалните цени, в съответните ценови решения приети от ДКЕВР до влизане в сила на измененията в ЗЕВИ и ЗЕ. Към подаването на исковата молба, това е решение № СП – 1/31.07.2015 г., съгласно т.1.7 от което НСП на вятърни електроцентрали при определена цена 188,29 лв./МWh / т.8 от Решение № Ц – 010 / е 2 000 кWh за вятърни електроцентрали, работещи до 2 250 часа, а при определена цена, съгласно т.1.8 - 172,95 лв./ МWh / т.9 от Решение № Ц – 010/, НСП е 2 300 кWh за вятърни електроцентрали, работещи над 2250 часа. Така, според ищеца, до достигане на НСП от 2 000 кWh, ответникът следва да изкупува произведената електрическа енергия по първата, по-висока цена, а за надхвърлящите НСП, но преди достигане на 2 250 ефективни годишни часове работа – по цена за излишък на балансиращия пазар. След достигане на 2250 ефективни часа работа, произведената електрическа енергия ще следва да се изкупува по втората преференциална цена и до достигане на НСП от 2300 кWh ,а след достигането му - отново по цена за излишък на балансиращия пазар. Прилаганата от ищеца методология съобразява достигането на 2 250 работни часа през следващия – м. декември 2015 г., поради което става приложимо НСП от 2 300 кWh и следователно цялото количество произведена електрическа енергия през същия месец ноември е следвало да се изкупи по преференциалната цена по т.9 от Решение № Ц-010 на КЕВР. Тази му методология е предпоставила последващо дебитиране и кредитиране на предходно фактурирани стойности. Така по същество е формиран от ищеца неизплатения и твърдян за дължим от ответника остатък от продажната цена за м. ноември 2015 г. Или: твърдението на ищеца е, че за неговата електроцентрала би била приложима преференциална цена в зависимост от достигането на съответния праг – НСП, в рамките на едногодишния период, въз основа на фактически отработените ефективно часове. Ответникът е оспорвал главния иск, позовавайки се на становището на обществения доставчик - НЕК. Счита, че за вятърни електрически централи, работещи до 2 250 ефективни часа, каквато се квалифицира притежаваната от ищеца, приложимо е НСП от 2 000 кWh и до достигането му изкупуването е по преференциална цена по т.8 от Решение № Ц – 010 – 188,29 лева, като над НСП приложима е цената за излишък на балансиращия пазар. По същество, ответникът е отказал да заплати претендираното от ищеца, след като, видно от становището на НЕК, нему няма да бъде разплатена от НЕК, съгласно чл.94 от ЗЕ, заплатената на ищеца, съобразно приложимия от него механизъм на разплащане, цена. Ответникът се позовава на определената за всеки отделен производител от енергийния регулатор средногодишна продължителност на работа – до и над 2 250 ефективни часа, съответно за ищеца – до 2 250 часа. Същевременно сочи, че ищецът с поведението си, предхождащо процесния период, е демонстрирал принадлежността си към групата производители по т.1.7 от Решение СП – 1/31.07.2015 г... Акцентира на това, че собственикът на ветрогенераторите е този, който разполага със статистическата информация по отношение наличния ресурс на първичния енергиен източник, използвана при планиране и осъществяване на инвестиционното намерение и избора на подходяща технология за производство на електрическа енергия, съобразена с локацията на централата и данните за ветровия ресурс. Достигането на пълните ефективни часове, в съответствие с категорията на електроцентралата, е прага, до който се дължи преференциалната цена. В хода на производството решение № СП – 1/31.07.2015 г. на КЕВР е отменено, а последващо е прието решение № СП – 5/28.03.2019г. на КЕВР, възпроизвеждащо идентични на тези в предходното стойности на НСП. С оглед обжалването му ищецът е претендирал спиране на производството, до произнасяне с окончателен съдебен акт относно валидността и законосъобразността му, като към момента на устните състезания във въззивна инстанция, с решение на АССГ, е прогласена нищожността му. Като трето лице – помагач на ответника е конституирана „ НЕК „ ЕАД, която оспорва основателността на исковете по идентични съображения. За да потвърди отхвърлителното решение на първоинстанционния съд, въззивния съд е споделил тезата на ответника и третото лице – помагач по делото. Като е изхождал от неприложимост на свободата на договаряне в отношенията между страните, досежно приложимата цена за изкупуване, въззивният съд е счел, че чл. 31 ал. 5 ЗЕВИ ,след изменението му от 24.07.2015 г., въвежда ново ограничение за изкупуване по преференциални цени – според обема произведена електрическа енергия. Позовава се на „трайно наложило се в съдебната практика разбиране„, че ако се допусне един и същ производител да променя началното си планиране и да преминава от една към друга тарифа в рамките на една и съща година, би се стигнало до получаване на приход над заложената норма на възвръщаемост на разходите за съответната група производители и би се обезсмислила самата регулация, целяща ограничаване на приход над нормираната обща възвръщаемост от инвестиция в полза на обществото. Независимо, че е обжалвано, решение № С – 5/28.03.2019 г. на КЕВР е породило своето действие в хода на производството пред първоинстанционния съд, предвид предварителното му изпълнение, поради което следва да се зачете,според въззивния съд, на основание чл. 235 ал. 3 ГПК. Предвид същото съдът е отрекъл основание за спиране по чл. 229 ал. 1 т. 4 ГПК. Паралелно е посочил ,че доколкото спорът се концентрира до това дали спрямо ищеца са приложими различни прагове на критерия НСП в рамките на една календарна година, т.е. се отнася до принципното прилагане на чл. 31 ал. 5 ЗЕВИ,въз основа на тълкуване разпоредбата, в редакцията й след изменението от м.юли 2015 г., отмяната на Решение № С - 5/28.03.2019 г. е без значение за отговора на въпроса. Липсва условието „преюдициалност„ на спора относно неговата валидност и законосъобразност, спрямо правилното решение по настоящия спор. Съдът е споделил начина на приложение на чл. 31 ал. 5 ЗЕВИ, след изменението му от м. юли 2015 г., според тезите на ответника и третото лице – помагач, макар в тази насока мотивите на съдебния акт да не са достатъчно последователни и убедителни в иначе приетото за необходимо тълкуване на нормата. В изложението по чл.280 ГПК, касаторът формулира следните въпроси: 1/ Преюдициален ли е по смисъла на чл.229 ал.1 т.4 ГПК спорът за законосъобразността на декларативен индивидуален административен акт / ИАА/, който няма отношение към възникването или погасяването на облигационната връзка между страните в гражданския процес, но уточнява факти и обстоятелства на стабилен ИАА, който е елемент от фактическия състав на същата облигационна връзка ? – въпросът е обосноваван в хипотезата на чл.280 ал.1 т.1 ГПК, поради противоречие с възприетото в определения по ч.т.д.№ 1813/2019 г. на І т.о. ,ч.т.д.№ 2586/2017 г. на І т.о. и ч.гр.д.№ 795/2012 г. на ІV г.о. на ВКС; 2/ При наличие на предпоставките, предвидени в чл.17 ал.2 ГПК, както и когато административният акт е свързан с реализирането на спорните по делото субективни облигационни права, възниква ли задължение за съда служебно да осъществи косвен контрол за законосъобразността на акта ?; 3/ Необходимо ли е съдът да бъде изрично сезиран с иск по чл.17 ал.2 ГПК, за да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността на административния акт, който е част от смесения фактически състав, опосредяващ спорните облигационни права в гражданския процес или това е служебно правомощие на съда ?; 4/ Зависи ли от определени граници във времето предявяването на иска по чл. 17 ал. 2 ГПК и възможно ли е да бъде изрично предявен за пръв път чрез въззивната жалба срещу първоинстанционното решение ?; 5/ Допустимо ли е съдът да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразност върху ИАА, който е елемент от фактическия състав на облигационната връзка между страните в гражданския процес, но по изричната сила на закон подлежи на предварително изпълнение и дали законово придадената изпълнителна сила на ИАА дерогира правомощието на съда да осъществи косвен съдебен контрол за законосъобразността му ?; 6/ Допустимо ли е предварително изпълнение на ИАА да дерогира правото на защита на заинтересована страна, пряко засегната от такъв ИАА, посредством възможността гражданския съд да се произнесе по същество, без да се съобрази с липсата на стабилност на ИАА, висящността вследствие неговото обжалване и директната връзка между ИАА и облигационно-правния спор ? – всички въпроси след първия са обосновавани в хипотезата на чл.280 ал.1 т.3 ГПК. Първият и шестият от поставените от касатора въпроси са относими към поддържаното в касационната жалба оплакване за недопустимост на обжалваното решение, за която съдът следи служебно, поради което и не съществува задължение за касатора да формулиран изричен правен въпрос, както и да го обосновава с допълнителен селективен критерий. Недопустимостта се поддържа поради наличие на предпоставките по чл. 229 ал. 1 т. 4 ГПК, за спиране на делото, предвид висящността на преюдициален административен спор, в съответствие с възприетото в ТР №1/09.07.2019г. по тълк. дело № 1/2017г. на ОСГТК на ВКС разрешение, че въззивно решение, постановено при наличие на основание за спиране по чл. 229 ал.1 т.4 ГПК е недопустимо и подлежи на обезсилване. Нуждата от отговор за допустимостта на въззивния акт е предпоставена от предходен отговор относно наличието на преюдициален спор / в случая досежно валидността и законосъобразността на решение № С-5/27.03.2019 г. на КЕВР / от значение за правилното решаване на настоящия спор, поради което въпросите удовлетворяват общия селективен критерий за допускане на касационното обжалване. Такава преюдициалност въззивният съд изрично е отрекъл, приемайки че не се касае за спор относно конкретните стойности и приложимостта на критерия „ нетно специфично производство„ / доколкото последният е въведен с коментираното изменение на чл. 31 ал. 5 ЗЕВИ, подобен довод би бил в противоречие с императивна правна уредба /, а до начина му на прилагане, което касаторът – ищец поддържа да е спрямо фактическите ефективни часове на работа на централата му, а не спрямо прогнозираните изначално такива, които прогнозирани часове ефективна работа, съобразно производителността на централата, са кореспондиращи на заложени вече, в преференциалните цени по стабилни индивидуални административни, актове предвидени от законодателя ценообразуващи фактори. Изрични мотиви за липса на такава преюдициалност, при идентичност на правния спор относно приложението на чл. 31 ал. 5 ЗЕВИ, след изменението му / обн. ДВ бр. 56 от 24.07.2015 г./ са изложени в решенията по т.д.№ 1219/2020 г. на настоящия състав и по т.д.№ 1185/2020 г. на друг състав на І т.о. на ВКС, предвид което не е обоснован допълнителен селективен критерий за допускане на касационното обжалване. В посочените решения, а също и в решение № 60073 от 16.11.2021г., т.д. № 1184/2020г., І т.о., решение № 60130/31.01.2022г., т.д.№1681/20г.,ІІ т.о., определенията по ч.т.д. № 1628/2019г., ч.т.д. № 985/2021г., ч.т.д. № 429/2021г. на II т.о. на ВКС, както и определенията по ч.т.д. №926/2021г., ч.т.д. №595/2021г. на I т.о. на ВКС и др., е прието, че съгласно изменението на чл. 31 ал. 5 ЗЕВИ /ДВ, бр.56 от 24.07.2015г. / общественият доставчик, съответно крайните снабдители са задължени да изкупуват произведената електрическа енергия от възобновяеми източници - до размера на нетното специфично производство на електрическа енергия, въз основа на което са определени преференциални цени в съответните решения на КЕВР, а за количествата, надхвърлящи нетното специфично производство - по цена на излишък на балансиращия пазар. С издадените на основание §17 ПЗР на ЗИД на ЗЕ /ДВ бр.56/2015г./ Решение № СП-1/31.07.2015г. и Решение № СП-5/28.03.2019г. / след отмяна на Решение № СП-1/31.07.2015г. /в частта относно т.1.7., касаеща вятърни централи работещи до 2250 часа / КЕВР само установява вече съобразеното, но непосочено изрично като размер във влезлите в сила Решение № Ц-010/30.03.2011г. на КЕВР във вр. с Решение № Ц-013/28.06.2006г. на ДКЕВР нетно специфично производство. Останалите поставени от касатора въпроси - относно приложението на чл. 17 ал. 2 ГПК - не отговарят на общото изискване за правен въпрос по смисъла на чл. 280 ал. 1 ГПК, по идентични съображения – липса на преюдициалност на спора за валидността и законосъобразността на решение № СП - 5/27.03.2019 г. на КЕВР / аналогично и на решение № СП-1/31.07.2015 г./ за правилното решение на настоящия спор. Както и да би се отговорило на тези въпроси, поради отреченото значение за правния резултат на преждепосочените решения, в цитираната по-горе практика на състави на ВКС, вкл. на настоящия, основания за ревизия на този резултат, като последица от евентуалната нищожност или незаконосъобразност на тия решения, са немислими. Ищецът не основава иска си на фактуриране на произведената енергия по несъществуващи или погрешно определени количествени критерии НСП, ползвайки се и от предварителната изпълняемост на решение СП – 5. Затова и неговата валидност или незаконосъобразност не биха имали значение за основателността на претенцията му, съобразно начина й на формиране - точно при така приетите в административния акт размери на НСП, но приложими последователно и като краен резултат – с окончателно приложение на НСП, съобразно окончателно достигнатите ефективни часове работа на електроцентралата му. Водим от горното, Върховен касационен съд, първо търговско отделение